Sentencia Social Nº 4325/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0000186
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001571 /2015-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000047/2014
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Nemesio
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PASANDIN GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FRIPASTUR SL
ABOGADO/A: FELIX FERNANDEZ LARREA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA.SRA. Dª RAQUEL VICENTE ANDRES
En A CORUÑA, a quince de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001571/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús Manuel
Pasandin Garcia, en nombre y representación de Nemesio , contra la sentencia número 603/2014 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000047/2014,
seguidos a instancia de Nemesio frente a FRIPASTUR SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL VICENTE ANDRES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Nemesio presentó demanda contra FRIPASTUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 603/2014, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°. - El demandante, D. Nemesio , ha prestado servicios laborales para la empresa FRIAPASTUR SL, sin que conste su antigüedad ni salario. Su categoría profesional es de oficial 2. Puntualmente realizó funciones propias de oficial lª./ 2º . El salario de chofer de segunda según la tabla salarial vigente desde el 01/01/2012 incorporada en el Anexo II del Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación de Frutas y Productos Hortícolas del Principado de Asturias era de 906,15 #/mes. Para la categoría de chofer de primera dicho salario es de 960,83 #/mes. El art. 7 de dicho Convenio establece que la jornada laboral es de 40 horas semanales. El art. 10 de dicho Convenio establece que cada hora extraordinaria será anonada al precio que resulte de dividir el salario del convenio más la antigüedad, según categoría laboral, entre 1-820 horas efectivas de jornada anual e incrementado en un 75%, o bien mediante su compensación en descansos./ 3º El demandante tenía un horario laboral entre las 08:00 y las 14:00 horas y por las tardes acudía al almacén de la empresa demandada hasta, aproximadamente a las 21:00 horas, si bien desde noviembre de 2013 dicho almacén cerraba sus puertas a las 19:00 horas./ 4º .- En fecha de 30/11/2013 le fue entregada al demandante carta de despido, invocándose causas disciplinarias. Dicha carta, incorporada con la documentación que se acompaña a la demanda rectora de esta litis, se da aquí por reproducida./ 5° .- En fecha de 08/01/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó por intentado sin efecto al no comparece la empresa demandada

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Nemesio , en su propio nombre y representación, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada FRIPASTUR SL a proceder, a su elección y a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de nueve mil novecientos sesenta y siete euros con sesenta y cinco euros (9.967,65 #), con un interés procesal del 10%, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de doscientos sesenta y cuatro euros con veinticuatro céntimos (264,24 #), y asimismo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil FRIPASTUR SL a abonar al demandante, en concepto de diferencias salariales, la cantidad de ciento sesenta y un euros con cincuenta y tres céntimos (161,53 #), incrementada en un interés procesal del 10%.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nemesio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de marzo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 17 de noviembre de 2014 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número uno de A Coruña seguidos a instancia de Nemesio frente a la mercantil FRIPASTUR SL, disponiéndose en el fallo: 'que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Nemesio en su propio nombre y representación, debo condenar y condeno a la demandada FRIPASTUR SL a proceder, a su elección y a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de 9967,65 euros con un interés procesal del 10 % o a abonar al demandante una indemnización por importe de 264,24 euros y asimismo que debo condenar y condeno a la mercantil Fripastur SL a abonar al demandante en concepto de diferencias salariales la cantidad de 161,53 euros, incrementada en un interés procesal de 10%.' Contra esta sentencia se alza en recurso de suplicación D. Jon , interesando que con estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta condenando a la demandada al abono según el art. 10 del convenio aplicable, de las horas extraordinarias dejadas de percibir en la cuantía de 4.331,92 euros, el recurso fue impugnado por la representación de Fripastur SL.



SEGUNDO .- El recurrente al amparo de lo dispuesto en el apartado c del art. 193 de la LRJS se interesa la revisión de hechos declarados probados, HP3 declara que: 'el demandante tenía un horario laboral entre las 8.00 horas y las 14.00 horas y por las tardes acudía al almacén de la empresa demandada hasta aproximadamente a las 21.00 horas, si bien desde noviembre de 2013, dicho almacén cerraba sus puertas a las 19.00 horas.' Sin embargo a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, el hecho probado tercero debería declarar: 'que el actor iniciaba su jornada laboral con regularidad a las 7.00 horas de la mañana; finalizando la misma en el almacén con regularidad a las 21.00 horas; si bien desde noviembre de 2013, el almacén cerraba sus puertas a las 19 horas con los descansos obligados para comer y paradas del camión que conducía en el reparto, siendo constante la jornada laboral ordinaria superior a las ocho horas diarias.' Son Requisitos generales para que surta efecto la revisión a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

En el supuesto que nos ocupa la pretendida revisión no puede prosperar por cuanto el recurrente se basa en el interrogatorio de testifical: Secundino , Jose Ignacio , que no son hábiles a los efectos revisorios y por cuanto la documental relativa los discos tacógrafos ya fueron analizados por el Juzgador de instancia, juez soberano en la valoración probatoria y sin que del mismo pueda deducirse de un modo directo error en la valoración. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre solicita revisión por infracción del art. 35 del RD 1/1995 , indicando que existe un error en la interpretación de la carga de la prueba en materia de horas extraordinarias.

Para resolver la cuestión planteada por la recurrente ha de partirse del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual ' tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, horas extraordinarias que han de remunerarse o compensarse con tiempos equivalentes de trabajo. Asimismo valorando la distribución de la carga probatoria contenida en el vigente art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la jurisprudencia ha venido sosteniendo que las horas extraordinarias reclamadas, en cuanto que suponen un elemento constitutivo de la pretensión del trabajador, han de ser acreditadas por éste, hora a hora y día a día y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ) o la mera manifestación de haberlas trabajado...'( STS de 11 de junio de 1993 ). Sin embargo la jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias tiene exclusivo ámbito en el marco de que se traten de horas extras ocasionales y no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria; así expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 febrero de 1990 , 10 abril de 1990 o 10 mayo 1990 que cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme, basta con acreditar esta circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria, y acreditado este extremo la carga probatoria se desplaza al empresario, debiendo ser éste entonces quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria' ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 ) Del inalterado relato de hechos probados resulta acreditado que el demandante tenía un horario laboral entre las ocho y las 14 horas y por las tardes acudía al almacén de la empresa demandada hasta, aproximadamente a las 21.00 horas, si bien desde noviembre de dos mil trece dicho almacén cerraba sus puertas a las 19.00 horas. De modo que no siendo uniforme la jornada del trabajador tal y como declara el juzgador en la fundamentación jurídica de la sentencia 'el demandante tampoco tenía una jornada regular por cuanto que la duración de la misma dependía de los reparto que tuviera encomendado realizar, por cuanto que teniendo que realizar viajes fuera de la ciudad, la duración de la jornada laboral no puede tenerse por uniforme', de modo que no existe ese desplazamiento de la carga probatoria en atención al principio de facilidad probatoria, debiendo desestimarse el recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 sobre despido número 47/2014 debiendo confirmarse la misma en su integridad, sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.