Sentencia Social Nº 4327/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1457/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001843

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001457 /2015-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000379 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Lorenza

ABOGADO/A:PAOLA BAR FRANCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001457/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Paola Bar Franco, en nombre y representación de Lorenza , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000379/2014, seguidos a instancia de Lorenza frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorenza presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Lorenza , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino impartiendo desde el año 1992 los siguientes cursos de lengua gallega, todos con una duración de 75 horas salvo los que se especificarán: Curso de perfeccionamiento del 30 de marzo al 21 de mayo de 1992. Curso de perfeccionamiento del 1 de abril al 25 de mayo de 1993. Curso de iniciación del 18 de abril al 31 de mayo de 1994. Curso de iniciación del 17 de octubre al 29 de noviembre de 1994. Curso de iniciación del 15 de febrero al 6 de abril de 1995. Curso de iniciación del 9 de octubre al 23 de noviembre de 1995. Curso de perfeccionamiento del 10 de abril al 2 de junio de 1996. Curso de perfeccionamiento del 10 de septiembre al 29 de noviembre de 1996. Curso de perfeccionamiento del 14 de abril al 10 de junio de 1997. Curso de perfeccionamiento del 13 de octubre al 20 de noviembre de 1998. Curso de perfeccionamiento del 10 de mayo al 22 de junio de 1999. Curso de lenguaje administrativo del 25 de abril al 21 de junio de 2000 con 40 horas de duración.

Curso de perfeccionamiento del 9 de mayo al 20 de junio de 2001. Curso de lenguaje administrativo del 29 de octubre al 18 de diciembre de 2001. Curso de lenguaje administrativo del 29 de abril al 4 de junio de 2002. Curso de lenguaje administrativo del 6 de octubre al 18 de noviembre de 2003. Curso de lenguaje administrativo del 1 de marzo al 1 de abril de 2004. Curso de lenguaje administrativo del 18 de octubre al 25 de noviembre de 2004. Curso de lenguaje administrativo del 29 de marzo al 2 de mayo de 2005. Curso de lenguaje administrativo del 26 de abril al 14 de junio de 2006. Curso de lenguaje administrativo del 20 de noviembre al 20 de diciembre de 2006. Curso de lenguaje administrativo del 30 de octubre al 15 de diciembre de 2006. Curso de perfeccionamiento del 2 de julio al 9 de agosto de 2007. Curso de lenguaje administrativo del 24 de septiembre al 6 de noviembre de 2007.

Curso de lenguaje administrativo del 13 de abril al 25 de mayo de 2009. Curso de lenguaje administrativo del 19 de octubre al 27 de noviembre de 2009. Curso de lenguaje administrativo del 5 de abril al 27 de mayo de 2010. Curso de lenguaje administrativo del 5 de septiembre al 12 de noviembre de 2011.

Curso de lenguaje administrativo del 8 de abril al 30 de mayo de 2013. Asimismo participó como evaluadora en pruebas Celga: 1 de diciembre de 2007. 26 y 27 de enero, 24, 25 y 31 de mayo, 1 de junio, 15, 22 y 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2008. E impartió cursos organizados por la Escola Galega da Función Pública: En marzo de 2010, en abril de 2012 y de 2013 y un curso de lenguaje jurídico del 9 de septiembre al 3 de noviembre de 2013./ Segundo.- La demandante venía percibiendo un salario de 40 euros por hora lectiva y una cantidad variable por cada día que participaba como evaluadora de las pruebas Celga./ Tercero.- La Xunta, tras evaluar a los candidatos a profesores de lengua gallega y evaluadores de las pruebas Celga, publica unas listas de 'profesores colaboradores' para los cursos de gallego y otra de 'colaboradores habilitados' para los cursos Celga y para el año 2014 la demandante figuraba en el puesto 2 en la primera y no figura en la segunda como ya no figuraba en el año 2013./ Cuarto.- Para el año 2014 la Xunta de Galicia convocó 78 cursos Celga a celebrar entre los días 1 de abril y 28 de mayo, prácticamente todos en horario de 19 a 21 horas y de lunes a viernes o jueves, cursos de los cuáles se impartieron de forma efectiva un total de 67 a razón de 70 horas cada uno, abonándole la Xunta de Galicia a cada docente un total de 2.520 euros brutos, 1.990'80 netos. Considera la demandante que debió ser llamada para impartir alguno de los cursos y demanda por despido./ Quinto.- La Secretaría Xeral de Política Lingüística, dependiente de la Conselleria de Cultura, Educación e Orientación Universitaria, es quien convoca los cursos; selecciona al profesorado el cuál debe participar en cursos de formación, cumplir unos requisitos y superar pruebas de aptitud y debe hallarse en situación legal de desempleo siendo demandante de empleo; fija las fechas, horarios y, de acuerdo con el solicitante del curso, el lugar de celebración de los cursos; entrega a los profesores unos cuadernillos con instrucciones sobre el desarrollo del curso, evaluación de los alumnos, control de asistencia, etc., profesores que deben llevar un control de asistencia de los alumnos y notificar si el número disminuye hasta un punto en el que el curso deba quedar sin efecto, siendo indemnizados con 100 euros en caso de cancelación del curso. Es la Xunta de Galicia la que abona el material que se entrega a los alumnos y la que, previa comunicación del profesor, lo sustituye por el siguiente de la lista en caso que por cualquier circunstancia no pueda impartir el curso. Para impartirlo son llamados por teléfono o correo electrónico y, de aceptar, son nombrados para el curso y son dados de baja en la lista si no contestan 3 llamadas o rechazan el curso, dejan de ser desempleados o dejan de reunir los requisitos o no superan las pruebas convocadas al efecto./ Sexto.- Tras llevar un par de años negociando con la Xunta de Galicia con el fin de que se les reconociese la condición de personal laboral, los 'profesores colaboradores' y los 'colaboradores habilitados', que no son dados de alta en la Seguridad Social, presentaron múltiples denuncias al efecto ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las 4 provincias gallegas desde marzo de 2013./ Séptimo.- La Xunta de Galicia tiene concertado con una aseguradora un seguro colectivo para dichos docentes que cubre muerte e invalidez permanente por accidente, muerte por infarto durante la actividad laboral, invalidez temporal accidente, asistencia sanitaria accidente, asistencia sanitaria en viaje, gastos de sepelio y accidente por atraco, todo limitado a que se produzcan dichas contingencias durante el desarrollo o con motivo de su actividad docente./ Octavo.- Presentada reclamación previa en fecha 16 de abril de este año, no fue resuelta./ Noveno.- La demandante no es ni fue representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la Xunta de Galicia, Consellería de Cultura, Educación e Orientación Universitaria, Secretaría de Política Lingüística, y desestimando asimismo la demanda interpuesta por Da. Lorenza frente a dicha demandada, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lorenza formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que considero que estamos ante una relación laboral de carácter indefinido discontinuo a tiempo parcial, pero desestimo la demanda, por cuanto que estima que la actora no figura en la lista de 'profesores colaboradores 'para los cursos Celga para el año 2014 y figura en el número 2 de la lista de profesores colaboradores para los cursos de gallego que no consta que se hayan convocado.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

Y la letrado de la Xunta de Galicia en el escrito de impugnación alega que con carácter previo solicita que por la sala se examine de oficio la aplicación de las normas relativas a la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento del asunto planteado puesto que estima que no existe relación laboral entre la actora y su representada sino un contrato de servicios de carácter administrativo.

Pues bien respecto de esta primera cuestión previa, cabe decir que siendo la cuestión relativa a la competencia de jurisdicción una cuestión de orden público procesal, la sala debe examinar de oficio su propia competencia, y en concreto alega la letrada de la xunta de Galicia, que este motivo se basa en la vulneración de los siguiente preceptos legales o sea, la infracción del artículo 9.4-5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 3.a) del Estatuto de los Trabajadores , articulo 1.1 de la ley 23/1998 de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LXCA), art 1 del ET , art 10 del RD 3/2011 de 14 de noviembre por la que se prueba la ley de contratos del sector público.

Planteando una pretensión de incompetencia de jurisdicción, en una extensa y sólida argumentación, mantiene la letrada de la Xunta, en esencia, que la relación jurídica existente entre los profesores que -como la actora- realizaban labores docentes dirigidas a la preparación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales acreditativos del nivel de conocimiento de la lengua gallega (los denominados cursos CELGA) no tiene el carácter de laboral-en tanto no concurren los indicios apreciados en instancia- y, en todo caso, en base a la jurisprudencia que cita, se trataría de una relación sometida al régimen administrativo, pues sus nombramientos derivan de contratos de servicios, al amparo de los artículos 10 y 304 de la Ley de Contratos del Sector Público , y estaríamos ante un contrato de servicios para la prestación de actividades docentes .En su argumentación , hace alusión a diferente documentación, que puede examinar la Sala con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones ,al tratarse de una cuestión de orden público.

La cuestión así planteada ha sido resuelta ya por la sentencia de esta Sala de 6-2-2015-rsup.4192/2014 que parte de idéntica situación fáctica, y analiza la naturaleza de la relación entre las partes, en los siguientes términos:

'a) Que la Xunta de Galicia, al amparo de las competencias reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística, ha regulado, en virtud de una Orden de 1.4.2005 de la Consellería de Cultura, Educación e Ordeación Universitaria (DOGa de 14.4.2005), los cursos de formación en lengua gallega y las convalidaciones correspondientes, sirviendo ello de base normativa para la convocatoria en sucesivas resoluciones de cursos preparatorios dirigidos a la preparación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales acreditativos del nivel de conocimiento de la lengua gallega (los denominados cursos CELGA), así hasta que, por Orden de 14.2.2014 de la referida Consellería (DOGa de 25.2.2014), se convocan los cursos preparatorios para los certificados de lengua gallega (CELGA) que se realizarán en los periodos y en las escuelas de idioma de Galicia que se indican.

b) Que, al amparo de esa normativa, el profesor demandante fue nombrado profesor docente de diversos cursos de lengua gallega, que impartió, recibiendo en compensación, por parte de la Xunta de Galicia, un pago dinerario único inclusivo de todos los gastos del profesor, el material y el desplazamiento.

c) Que, para el debido funcionamiento de los cursos, la Consellería entregaba a los profesores -como lo era el demandante- el manual de examinadores, el material didáctico, y, en general, lo necesario para la realización de la labor docente (partes de asistencia para el control de horarios, instrucciones de impartición, modelos de evaluación, tareas del alumnado, trabajos a efectuar, parámetros de valoración oral y escrita, actas del curso), le indicaba el lugar de impartición de cada curso, así como el calendario del curso (fijando la duración que hasta 2012 era de 75 horas y desde 2012 de 70 horas, y el inicio y final de cada curso, así como los días y las horas de su impartición), seleccionaba al alumnado, efectuaba las sustituciones del profesorado en caso de bajas y los profesores debían comunicarle las incidencias acerca del horario y, en su caso, dirigirle las peticiones de cambio de horario que pudieran surgir.

d) Que la Xunta de Galicia concertaba un seguro para el caso de accidentes, pero nunca le dio de alta al demandante en la Seguridad Social.

3 .- Hechas estas precisiones fácticas, se trata de determinar si las mismas determinan la existencia de un contrato de trabajo - como sostiene el trabajador demandante y le reconoció la sentencia de instancia- o de una relación de servicio de régimen administrativo -como sostiene la Xunta de Galicia-, y, a la vista de ellas, la Sala considera adecuada la calificación como relación laboral al concurrir las exigencias establecidas para la concurrencia de un contrato de trabajo de conformidad con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , a saber la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador.

De esas exigencias, la dependencia, es decir la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, concurre en el caso de autos porque es la Xunta de Galicia la que convocaba los cursos, la que elegía al profesorado, la que establecía las pautas de desarrollo de los cursos, la que determinaba cuál era el material didáctico, la que seleccionaba al alumnado, la que fijaba el lugar y las fechas de impartición de los cursos, la que concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación, y, salvo la labor de dar clase, la que regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA.

Y ello se compadece con que la normalización lingüística es competencia asumida por la Xunta de Galicia -incluso podríamos decir es una de sus más obvias competencias-, de donde estamos ante una actividad que, más allá de toda duda razonable, entra dentro de las actividades estructurales de la Xunta de Galicia, situándonos claramente lejos de los seminarios, coloquios, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad docente que, obviamente, no entraría dentro de esas actividades estructurales y habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes.

Se manifiesta la retribución en los pagos por cada curso, sin que las circunstancias de que el pago sea único o de que comprenda gastos, como materiales y desplazamientos, impida reconocer la existencia de una retribución salarial, porque lo relevante es el hecho de la retribución, no tanto cuándo se paga -sobre todo si consideramos que la duración de los cursos de 75 ó 70 horas tampoco determina un exceso temporal demasiado significativo respecto al pago mensual- o si en la retribución se incluyen gastos -en cuanto que también las retribuciones del contrato de trabajo incluyen retribuciones extraordinarias-.

La ajeneidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad en relación con el resultado que se pretende conseguir, lo que aplicado al caso concreto supondría vincular la retribución a un determinado resultado docente, algo que ni se menta en ninguna de las convocatorias de los cursos CELGA .

Igualmente se aprecia en el caso de autos el carácter personalísimo del contrato de trabajo, al no permitirse en ningún caso la sustitución del profesor por otro en virtud de una decisión de ambos profesores, siendo la Xunta de Galicia la que -demostrando sus potestades de dirección de la actividad- decide, en caso de una baja o de cualquier otra incidencia, quien sustituye al profesor.

Y la voluntariedad no parece generar cuestionamiento, menos aún si consideramos que, como venía siendo habitual en las distintas resoluciones convocando los cursos CELGA, se les permitía a los profesores habilitados rechazar hasta tres veces el curso que se les ofrecía, de donde claramente se estaba respetando la voluntariedad incluso más allá de lo que resulta lo habitual.

4. Que el trabajador demandante hubiera sido contratado formalmente bajo un régimen administrativo y que no estuviese afiliado a seguros sociales no son datos relevantes pues las cosas son lo que son y no lo que se deriva de sus formas externas según el principio de primacía de la realidad de tanta vigencia en el ámbito de las relaciones laborales, donde dejar decidir a las formas equivaldría a dar siempre la razón a quien por su más fuerte posición contractual está en condiciones de imponerlas frente a la otra parte más débil.

5.- Frente a todas estas constataciones fácticas, la Xunta de Galicia opone, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, diversos argumentos intentando desmontar los indicios de laboralidad, y, aunque con lo que se ha dicho hasta ahora esos diversos argumentos se podrían dar por rechazados, no resulta inoportuno darles contestación expresa para dejar atados todos los cabos.

En primer lugar, y después de recordar que la sentencia de instancia considera indicio de laboralidad que las clases se impartían en los centros de trabajo del empresario, se niega que ello sea así pues -y efectivamente ello es cierto- las clases se impartían en muchas ocasiones en locales municipales, no en los edificios administrativos de la Xunta de Galicia. Aquí la recurrente juega con las palabras. No se trata de que el local sea titularidad de la Xunta de Galicia, sino de que el local, sea quien sea su titular, es gestionado por la Xunta de Galicia para la realización de los cursos, constituyendo así centro de trabajo.

En segundo lugar, se niega sea un indicio de laboralidad las instrucciones para la realización de los cursos emanadas por la Xunta de Galicia porque considera -en un argumento ciertamente agudo- que se trata de instrucciones previas que delimitan el objeto de la contratación administrativa, mientras que las instrucciones en una relación laboral se producen vigente el contrato de trabajo. Pero esto olvida dos cuestiones. La primera es que también en las relaciones laborales existen delimitaciones previas a la contratación laboral que vienen dadas por la oferta de trabajo en relación con la clasificación profesional, lo cual no hace sino acentuar el paralelismo con la situación de autos donde cada llamamiento supone una oferta de trabajo delimitada por las condiciones en las cuales se encuentran regulados reglamentariamente los cursos CELGA. Y la segunda es que en la situación de autos la Xunta de Galicia no renuncia a las instrucciones vigente el contrato de trabajo, pues -y así lo hemos detallado al expresar los datos fácticos relevantes- decide sobre cambios de horario solicitados por los profesores contratados y acuerda eventuales sustituciones.

En tercer lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la facultad de la Xunta de Galicia de elegir a los profesores a través del oportuno nombramiento. Ciertamente esto no inclina la balanza a favor de la laboralidad, pero tampoco a favor de la administratividad. Lo único que demuestra es que la Xunta de Galicia retiene el poder de organización de la actividad de los cursos CELGA.

En cuarto lugar, las facultades de control sobre la prestación del servicio retenidas por la Xunta de Galicia se catalogan de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, no de auténtico poder de dirección empresarial. Pero de los hechos antes transcritos se deriva que la actuación de la Xunta de Galicia iba más allá de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, pues se proyectaban sobre la gestión ordinaria de una prestación de servicios -cambios de horario, sustituciones-, incluyendo el control horario -a través de los partes dirigidos a la verificación de la asistencia del alumnado, pero que también suponen la verificación de la asistencia del profesorado-, y el de los contenidos impartidos - directamente a través del examen de la documentación remitida por el profesor al finalizar el curso e indirectamente a través de los conocimientos adquiridos por el alumnado en cuanto los cursos CELGA resultan preparatorios del examen de nivel CELGA-.

En quinto lugar, se niega sea un indicio de laboralidad la determinación del horario por la Xunta de Galicia cuando -a la vista de la diversidad de horarios de los distintos cursos CELGA- ese horario no coincide con el del profesorado de la Consellería de Educación. Pero lo relevante no es eso pues el horario de cada profesor dependerá de la organización de las clases que imparta, sino que sea la Xunta de Galicia -y no el trabajador demandante- el que fija los horarios, y, en general, las condiciones de realización de los cursos CELGA.

En sexto lugar, la posibilidad de los profesores de rechazar en tres ocasiones el llamamiento se considera, por la parte recurrente, como una demostración de que no existe, como sí existiría si se tratase de una relación laboral, una obligación de cumplimiento de la prestación por el profesor. Pero ello olvida que, si se rechaza tres veces, entonces quedaría fuera de la bolsa de profesorado, con lo cual sí existe obligación de cumplimiento de la prestación.

Y, en séptimo lugar, una remuneración abonada en pago único e incluyendo gastos es demostrativa de una contratación administrativa. Pero esta forma y tiempo de retribuir, siendo en efecto típicos de las contrataciones administrativas, no son más que una consecuencia de la instrumentación formal utilizada para encubrir la relación laboral. Lo relevante es que hay retribución.

6. Vista ahora la cuestión desde la perspectiva de la normativa administrativa, se corrobora el análisis hasta el momento enfocado desde la perspectiva de la normativa laboral, pues difícilmente se puede considerar que la prestación de servicios del trabajador demandante sea canalizable a través de un contrato administrativo de prestación de servicios docentes amparado en el artículo 304 de la Ley de Contratos del Sector Público , que se refiere a aquellos contratos administrativos 'que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas'. Descartado ab radice estemos ante el primer supuesto -es decir, los cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración-, aparente asimismo evidente -y ello aunque hagamos una interpretación expansiva de la norma- el descarte del segundo supuesto porque los cursos CELGA no son seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, sino consecuencia del ejercicio de las competencias de normalización lingüística de la Xunta de Galicia reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística, en desarrollo de la Constitución Española -cuyo artículo 148.1.17º permite a las Comunidades Autónomas asumir 'la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma'- y del Estatuto de Autonomía de Galicia -cuyo artículo 27.20 º le otorga competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma de Galicia para 'la promoción y la enseñanza de la lengua gallega.'

A lo que cabría añadir, tan solo, que esa 'interpretación expansiva' del vigente art.304 Ley de Contratos del Sector Público que se pretende, va en contra del mandato en sentido contrario que se contiene en la doctrina sentada por la Sala Cuarta, que en su Sentencia de 26-3-2014- rcud.1255/2013 , que señala: 'Para nada contempla el EBEP al contrato administrativo como una vía normal de reclutamiento de empleados públicos. Su supervivencia debe considerarse absolutamente excepcional y, como tal, las normas en que pudiera ampararse su existencia deben ser interpretadas restrictivamente. Además de por todo lo expuesto, por aplicación del principio 'odiosa restringenda sunt'. Pues, como ya expusimos, la figura del contrato administrativo encabalgada sobre relaciones de prestación de servicios materialmente laborales solamente ha cumplido una función de precarización y de privación de derechos a los empleados públicos que la han sufrido'. Con lo que la alegación de declarar la incompetencia de la jurisdicción social debe decaer.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a varios motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas;

En el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar interesa la modificación de HDP a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' la demandante venia percibiendo un salario bruto por cursos de lengua gallega hasta el año 2012 de 2.800 euros brutos equivalentes a 40 euros/hora por 70 horas lectivas, y a partir del año 2013 2.590 euros brutos por igual duración del curso equivalente a 37 euros/brutos hora y una cantidad variable por cada día que participaba como evaluadora de las pruebas celga. El pago del salario lo efectuaba la Xunta de Galicia.'

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 4 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'para el año 2014 la xunta de Galicia convoco 78 cursos Celga a celebrar entre los días 1 de abril y 28 de mayo, prácticamente todos en horario de 19 a 21 horas y de lunes a viernes o jueves, cursos de los cuales se impartieron de forma efectiva un total de 67 a razón de 70 horas cada uno abonándole la xunta de Galicia a los docentes de institutos públicos y escuelas oficiales de idiomas un total de 2520 euros brutos, 1999,70 euros netos por docente.

El profesorado que imparte dichos cursos no consta en la lista de profesorado colaborador 2014 ni en la lista provisional de profesorado habilitado celga 2014, son docentes de los institutos públicos y escuelas oficiales de idiomas que no se encuentran en situación de desempleo. Para su contratación no se siguió el régimen de llamamiento para impartir los cursos que se establece en el art 10 de la resolución de 29 de diciembre de 2006, modificada por la resolución de 7 de enero de 2011, por la que se convocan listas de profesorado colaborador para impartir los cursos de gallego promovidos por la secretaria xeral de política lingüística.

Que la causa de omitir el llamamiento del profesorado colaborador para impartir cursos celga en el 2014 tiene origen en la notificación de la inspección de trabajo de 29/11/2013 en la que se hace constar que la naturaleza jurídica de la relación con el profesorado colaborador es una relación laboral, comunicando acta de infracción y liquidación. Acordando la administración que ante el conflicto generado por el profesorado colaborador se omite su llamamiento y se procede a contratar a docentes IES o EOI.'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :' Tras llevar un par de años negociando con la Xunta de Galicia con el fin de que se les reconociese la condición de personal laboral, los profesores colaboradores' que no son dados de alta en la seguridad social, presentaron múltiples denuncias al efecto ante la inspección de trabajo y seguridad social en las 4 provincias gallegas desde marzo de 2013, concretamente en la provincia de Pontevedra se presenta el 10/12/2013 y el 04/04/2014 dando lugar a la intervención de la inspección que emite acta de infracción y reclama cuotas de seguridad social, anunciando la tesorería general de la seguridad social que de oficio procede a interponer demanda, extremo comunicado a la administración en fecha 29/11/2013 acordando la administración omitir la contratación del personal colaborador con ocasión de dichos hechos el 19/03/2014.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones fácticas instadas; respecto de la modificación interesa en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 443 a 445 y 209 a 212 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 446 a 453 496 a 497 y 188 a 193 de los autos la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y al resultar trascendente para resolver las cuestiones planteadas en el recurso.

Respecto de la Modificación interesa en tercer lugar y cuarto lugar que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 188 a 192 y 73 de los de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar asimismo al apoyarse en documental hábil y resultar relevante para resolver las cuestiones planteadas, por cuanto que de los documentos invocados se deprende que la administración tuvo conocimiento de los actos previos llevados a cabo por la actora para reclamar el reconocimiento de laboralidad, denuncias que obran en autos; así como resolución de la secretaria Xeral de política Lingüística .

La actora-recurrente en el primer motivo de denuncia jurídica amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del articulo 15.8 y 56 del ET y jurisprudencia respecto del despido tácito de fijos discontinuos, toda vez que los fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador reclamar en caso de incumplimiento reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo en el momento en que tuviere conocimiento de la falta de convocatoria o desde la fecha en la que se elimine la expectativa de llamamientos futuros, encontrándonos en dicho supuesto ante un despido tácito; Asimismo denuncia infracción del art 10 de la resolución de 29/12/2006 modificada por resolución de 7/1/20011 en relación con infracción del art 6 de la orden de 13 de junio de 2011, que establece el régimen de llamamiento del profesorado colaborador y concretamente para cursos convocados directamente por la secretaria Xeral de política lingüística, así como el requisito de desempleado que deben tener el profesorado colaborador para impartir cursos de lengua gallega. Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato factico, a saber que la relación laboral de la actora se reconoce como relación laboral indefinida discontinua a tiempo parcial, y dado que los cursos de gallego de lengua gallega se viene impartiendo y o evaluando con regularidad por la actora desde 1992 hasta 2013, que asimismo fueron convocados para el 2014 concretamente 78 cursos, iniciándose estos el 17/4/2014 con duración hasta el 28/5/2014 de los cuales se cancelan 11; y que la Xunta de Galicia no hace un llamamiento del profesorado colaborador habilitado conforme a las listas aprobadas en el año 2014, en el orden y forma que se determina en el art 10 de la resolución de 29 de diciembre de 2006 modificada por resolución de 7 de enero de 2011; sino que acuerda contratar a profesores de institutos públicos y de escuelas oficiales de idiomas, no desempleados, como así se especificaba en resolución de la secretaria de normalización lingüística, por lo que la xunta incumple la normativa reguladora citada anteriormente en cuanto al régimen de llamamiento y requisito de desempleo; y además la propia administración se infringe el art 6 de la orden de 13 de junio de 2011 que solo autoriza la contratación de docentes que no consten en el listado de profesorado colaborador, en el supuesto de cursos de lenguaje administrativo o jurídica convocados en convocatoria conjunta con la dirección general de educación, formación profesional e innovación educativa, no así para impartir el resto de los cursos de lengua gallega, como en el presente supuesto de cursos celga; por consiguiente y dado de que fueron convocados los cursos de lengua gallega en la modalidad de celgas para el 2014, y la actora figura en el listado de profesorado colaborador sin que conste acreditado que la xunta dejase sin efecto el catálogo de profesorado colaborador, así como la falta de derogación de la normativa anterior, y que se aprobaron 78 cursos aunque luego se cancelen 11 y se impartan 67, lo cierto es que la falta de llamamiento conforme al régimen de llamamiento para los cursos establecido en el art 10 de la resolución de 29/12/2006 modificada por resolución de 7/1/2011 en relación con el art 6 de la orden de 13 de junio de 2011 se equipara a un despido; y dicha decisión de la administración de no volver a contratar al profesorado colaborador para impartir cursos de lengua gallega en cualquiera de sus modalidades con ocasión de la reclamación de la relación laboral, encontrándose la totalidad de profesorados colaborador y la actora ante un despido tácito ; Pues lo que se deduce es que a los profesores que figuran en el listado de profesorado colaborador no se les va a volver a llamar; por tanto es obvio que nos encontramos ante un despido tácito de la actora (fija discontinua a tiempo parcial) al eliminarse toda expectativa de nuevos llamamientos a la vista de la resolución adoptada por la administración el 19/3/2014 cuando la actora ha venido siendo llamada anualmente de forma cíclica entre el año 1994 y el 2013 y para el año 2014 haber contratado la administración personal no desempleado que no consta en los listados aprobados por el profesorado colaborador en el 2014, por lo que estaríamos ante un despido tácito; por lo que procede la estimación del motivo al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

La actora-recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia asimismo infracción de los artículos 96.1 y 181.2 de la LJS así como del articulo 5 c) del convenio 158 de la OIT que expresamente excluye entre las causas validas de extinción el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas, así como infracción del art 24.1 de la CE en cuanto a la garantía de indemnidad que se extiende a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, y así la actora insta la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental al considerar que el despido vulnera la garantía de indemnidad por la denuncia presentada por la CIG ante la inspección de trabajo a la cual se adhiere la demandante , y haberse notificado por la inspección las actas infractoras y de liquidación de cuotas del profesorado colaborador a la administración la cual a pesar de haber aprobado los listados de profesores colaboradores a principios de 2014, acuerda expresamente el 19/3/2014 que con motivo de la conflictividad laboral generada por estos docentes se proceda a no llamarlos y contratar docente de institutos y escuelas oficiales de idiomas a pesar de no ser desempleados , con igual sueldo y horas lectivas que el que venía abonando al profesorado colaborador en el año 2013.

Pues bien respecto de esta última cuestión la misma ya ha sido resuelta por esta sala, la cual señala que: 'Ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero , STC 120/2006, de 24 de abril , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - STC 16/2006, de 19 de enero , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero , y 65/2006, de 27 de febrero -. Así las cosas, la Sala entiende aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española .

Hay varios factores que conducen a esa conclusión. De un lado, la denuncia de un sindicato reclamando la laboralidad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene efectivamente un aspecto colectivo, en cuanto afecta a todos los profesores CELGA, pero, al mismo tiempo, se proyecta sobre las situaciones jurídicas individualizadas de cada uno de los profesores CELGA al determinar su alta en seguros sociales en el Régimen General de la Seguridad Social. La circunstancia de que, a raíz de esas actuaciones inspectoras, se hayan activado procedimientos de oficio ante los Juzgados de lo Social atribuye a esa actuación, en principio no jurisdiccional, un componente jurisdiccional obvio. Que todas esas actuaciones obedecen a una reivindicación de todo el colectivo ha quedado asimismo acreditado con la existencia de asambleas donde se reclamaba la contratación formal del profesorado CELGA. Con lo cual sería parcelar de una manera arbitraria la realidad de las cosas si, estando ante una reclamación asumida por todo el colectivo que además se proyecta sobre todos sus integrantes, se le negase a esa actuación colectiva la calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, ítem más cuando esa reclamación puede motivar -y de hecho ha motivado- actuaciones de naturaleza jurisdiccional.

Y, de otro lado, y esto es decisivo para construir la garantía de indemnidad en actuaciones colectivas, la represalia -salvo en el supuesto de que la represalia se proyecte individualmente sobre quienes se hayan destacado en la actuación colectiva- debe ser, en principio, también colectiva, y, precisamente cuando lo es, queda evidenciada la propia existencia de la represalia. Ello en el caso de autos se torna más que evidente. La Xunta de Galicia ha decidido, precisamente, cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos. Y lo ha decidido cambiar, precisamente, para dejar fuera a aquellos profesores CELGA que se veían beneficiados por la denuncia sindical.

Queda únicamente precisar -dando respuesta a determinadas argumentaciones de la Xunta en el sentido de conectar ese cambio con condicionantes de ahorro económico- que ni esa vinculación con las medidas anticrisis aparece acreditada de manera indubitada, siendo más bien una mera alegación genérica -y no olvidemos que, en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, una vez que, como es el caso, se han acreditado indicios o un principio de prueba de la vulneración de un derecho fundamental como es la garantía de indemnidad-, ni se exige - SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre - que exista un animus nocendi o de represalia, bastando con que la actuación se pueda calificar de manera objetiva como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación del trabajador demandante o, en nuestro caso, del sindicato que ha asumido la gestión de las reclamaciones del colectivo en el que aquel se integra'.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123.2 de la LRJS , cuando se declare nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso, y el art. 113 afirma que si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Y en esta ocasión, consta en la sentencia de instancia que los cursos se iniciaron el 1 de abril de 2014 , fecha desde la cual se fijan los salarios de tramitación, sin que conste la fecha de finalización, y la delimitación o concreción de las cantidades correspondientes requiere por razones cronológicas la comprobación o concreción en la ejecutoria o en el trámite de ejecución del período de trabajo efectivo determinante de los salarios de tramitación. En consecuencia,

Fallo

Que declarando la competencia de jurisdicción y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil catorce dictada por el juzgado de los Social nº 1 de los de Vigo en autos nº 379/2014 seguidos a instancia de la actora Lorenza contra la Conselleria de Educación e Ordenación Universitaria sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia y con estimación de la demanda declaramos la nulidad del despido de la trabajadora condenando a la Conselleria demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en su puesto de trabajo con la condición de indefinida discontinua a tiempo parcial con antigüedad de 30/03/1992 categoría de titulado superior y abono de los salarios de tramitación que le correspondería de haber efectuado el llamamiento para impartir curso de lengua galega/o evaluaciones a partir de 1/4/2014 y por el periodo de duración de los mismos y a razón de 40 euros por hora lectiva por 70 horas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.