Sentencia SOCIAL Nº 4329/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8012280
AF
Recurso de Suplicación: 2350/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 3 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4329/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosana frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 263/2016 y siendo recurridos
Servicio Público de Empleo Estatal, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la
Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Rosana , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación de desempleo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Rosana , nacida el NUM000 de 1.956, con Documento Nacional de identidad NUM001 , percibió la prestación por desempleo y, agotada ésta, solicitó el subsidio de desempleo el 6 de Octubre de 2.015 (Folios 30 a 32).



SEGUNDO.- Por Resolución de 4 de Noviembre de 2.015, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL comunicó a la actora la denegación de su solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo, por no reunir el período de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación (Folio 29).

Le concedieron un subsidio por desempleo de 213 Euros por un período de seis meses.



TERCERO.- El 3 de Diciembre de 2.015, la actora interpuso Reclamación Previa (Folio 35).



CUARTO.- El 23 de Diciembre de 2.015, se desestimó la Reclamación Previa, por: No acredita periodo de cotización genérico para acceder a la pensión de jubilación; No haber cotizado seis años por la contingencia de desempleo a lo largo de la vida laboral (Folio 40).



QUINTO.- La actora tiene cotizados a la Seguridad Social 3.072 días en Paraguay y 2.907 días en España; éstos, según su Informe de Vida Laboral, que se da por reproducido (Folios 33 y 37).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por la parte actora que tenía por objeto petición de pronunciamiento judicial que revocase y dejase sin efecto la resolución administrativa del SPEE, de 04/11/2016, que le había negado derecho a percibir subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años por considerar que no completaba requisito legal y concretamente que no reunía el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de desempleo.

Y también la de 23/12/2015, que desestimando su reclamación previa denegaba, finalmente el subsidio porque no había cotizado al menos seis años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.

Para tal aserto la gestora demandada, en criterio que hace suyo la sentencia, no computó al objeto de determinar si se completaba la carencia genérica de cotización por desempleo las cotizaciones realizadas por la actora a la seguridad social de Uruguay.

La recurrente en la vía del recurso acepta la conclusión fáctica de la sentencia que concluye que sin computar las cotizaciones realizadas a la seguridad social de Uruguay, no acreditaría la carencia mínima de cotización de al menos seis años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo y limita su censura a la jurídica en los términos que se expondrán.

El recurso no ha sido impugnado ni por SPEE ni por el INSS ni por la TGSS.



SEGUNDO.- Recurso que formaliza bajo un primer motivo con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , interesando la declaración de nulidad de actuaciones, al parecer del expediente administrativo, por haber incurrido el INSS en modificación sustancial de la causa de denegación entre la resolución inicial y la final que desestimó la reclamación previa.

Sobre esta cuestión relativa a la extensión y concreción posible de los términos de oposición a la demanda, cuando se ha dado respuesta expresa a la petición en la resolución administrativa que resuelve la petición, se ha pronunciado esta Sala en su sentencia 17/12/1914 en los siguientes términos: '..el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, bajo la rúbrica de 'vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa', dispone que 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', mandato este que se reitera el art. 143.4 LRJS . Del precepto trascrito se desprende la existencia de una vinculación congruente entre el procedimiento administrativo previo y el ulterior proceso. Ahora bien dicha limitación viene referida desde el plano cuantitativo, a que se introduzcan variaciones, y además, deben ser de entidad, en cuanto al fondo ('sustanciales' dice el precepto), y las mismas deben ir referidas a tres aspectos, 'tiempo'; 'cantidad' o 'conceptos'. La prohibición abarca tanto el objeto de la pretensión como a sus fundamentos, para evitar las denominadas 'cuestiones nuevas' que puedan provocar indefensión en la parte contraria. No obstante, la congruencia entre el expediente administrativo y el proceso, no se altera si en éste se invocan extremos que ya figuran incorporados en el primero, aunque no estuviesen presentes en la solicitud o en la resolución administrativa, de lo que cabe concluir que aquella prohibición es relativa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así lo ha destacado en sentencias como las de 10 de marzo de 2003 (rec. 2505/2002 ) y 27 de marzo de 2007) (rec. 2406/2006 ). La última de las citadas, cuyo fundamento de derecho tercero trae a su vez a colación la Sentencia de idéntica Sala de fecha 28 de junio de 1994 , expone que 'el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas.

La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio «iura novit curia» y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Por tanto, siguiendo la referida doctrina, en el presente caso no se ha producido una variación sustancial de lo conocido y alegado en la vía administrativa para dar solución a la petición del trabajador, que desde luego conoció que se le denegaba el subsidio por no completar los requisitos necesarios para su percepción.

El sustento jurídico de lo resuelto pertenece al acervo del orden público y su sucesiva o incluso errónea alegación no supone variación sustancial y menos aún cuando la variación, que hemos dicho que no es sustancial, no se produce en el proceso judicial respecto a lo alegado en vía administrativa, sino que se concentra en éste exclusivo ámbito.

No se ha producido variación 'sustancial' en los motivos jurídicos que se consideraron para dar solución a la petición del trabajador y, menos aún, se ha producido situación de indefensión.

Con ello, en su caso, la denuncia debió articularse a través del motivo del apartado c) del artículo 193 y nunca a través de la vía del apartado a) de igual precepto, como erróneamente articula la recurrente.

No se ha impedido a la trabajadora realizar alegación y prueba para fundamentar de forma eficaz derecho a percibir el subsidio que postula y el alegato, exclusivo de indefensión, que contiene el recurso no puede acogerse.



TERCERO.- El siguiente motivo se despliega al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la modificación del hecho probado quinto, para que al mismo se añada 'in fine': '..., de los cuales cotizó 1.942 días por la contingencia de desempleo en España'.

La suerte que ha de correr la pretensión ha de ser desestimatoria, porque, independientemente de que los pretendidos fuesen los días en que realmente cotizó en España por desempleo lo cierto es que sería intrascendente y baladí porque su sólo cómputo no bastaría para completar el requisito de los seis años de cotización por desempleo. En todo caso habría de acudirse al cómputo de cotizaciones en Uruguay y es aquí dónde está el punto axial del debate y no en el baladí e innecesario que se intenta introducir.

Como de forma reiterada ha venido declarando esta Sala, la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ); señalando en este mismo sentido la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

De igual manera, la doctrina constitucional (ex STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ) lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - ' (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

Si a ello añadimos que el relato que se pretende añadir, en cuanto contiene valoración jurídica de impertinente ubicación en el cuerpo fáctico de la resolución, nunca podría tener acogida no procede acoger la modificación propuesta y el recurso en este ámbito ha de desestimarse.



CUARTO.- Finalmente se despliega al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y con objeto de examinar el derecho aplicado, en dos submotivos, alega la infracción, por interpretación errónea de los artículos 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción del hecho causante, dada por el RDL 1/1994.

La recurrente entiende infringido el citado precepto tras considerar que correcta interpretación del mismo, cuando refiere como exigencia o presupuesto del devengo del subsidio el que el potencial beneficiario haya 'cotizado por desempeño al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral', ha de hacerse de forma humanista, integradora y extensiva hasta concluir que, a efectos de completar el presupuesto, han de computarse también las cotizaciones realizadas en beneficio de la actora a la seguridad social de Uruguay.

La tesis, desde exclusivo punto de vista de 'buenismo' voluntarista es sugerente pero la Sala no puede compartirla porque considera que la sentencia recurrida contiene la doctrina adecuada al aplicar correctamente la doctrina que deriva de la sentencia de esta Sala de 22/12/2015 (Rec. 5585/2015 ) que han considerado que: 'Contra la referida sentencia recurre el trabajador denunciando en general la infracción de la Ley de la Seguridad Social y el Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay , en el sentido de que no se han tenido en cuenta por parte del Juzgado los años de cotización del trabajador. Señala el recurrente que el trabajador acredita más de 20 años de trabajo en Uruguay y en España seis años , 11 meses y 10 días, por lo que entiende que cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio solicitado.

Es manifiesta la necesidad de desestimar el recurso en la medida en que lo que se está discutiendo no son los años de cotización en general que acredite el trabajador, sino los años de cotización al desempleo.

Es este el requisito específico establecido por el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social según el que tendrán derecho al subsidio de desempleo para mayores de 55 años quienes hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Este último requisito de poder acceder a cualquier pensión de jubilación es claro que los reúne el recurrente, que ha cotizado durante unos 27 años en total. El requisito que no reúne, sin embargo, es el de haber cotizado al menos durante seis años al desempleo. La sentencia recurrida es clara al respecto al señalar que el Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay no contempla en su campo de aplicación la prestación de desempleo, así como que de las cotizaciones realizadas en España 918 días lo fueron por el Convenio Especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, en el cual tampoco se cotiza por la contingencia de desempleo en virtud del artículo tres del real decreto 615/207 de 11 de mayo, que no lo incluye. Finalmente ha de señalarse que conforme al artículo 214.3 de la Ley General de la Seguridad Social la cotización a la Seguridad Social realizada durante la percepción de la prestación contributiva no comprenderá las cuotas correspondientes a desempleo, por lo que tampoco pueden computarse los 304 días en que percibió tal tipo de prestación. Por tanto, descontados los 918 días por el Convenio Especial de cuidadores y los 304 de percepción de la prestación contributiva, el trabajador tampoco acredita los seis años necesarios de cotización en España, atendido que el período total cotizado asciende a seis años, 11 meses y 10 días, de los que han de descontarse los 1222 días no cotizados al desempleo'.

Con ello resulta inapreciable la infracción denunciada y se impone la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Rosana , contra la sentencia de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en autos nº 263/2016, promovidos por aquélla contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por subsidio asistencial por desempleo para mayores de 55 años y, en su virtud, confirmamos en todas sus partes la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.