Sentencia Social Nº 433/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000182/2016

NIG: 3501644420110008333

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000433/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000850/2011-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Juana

Recurrido CLECE

Recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

En Las Palmas de Gran Canariaa 19 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000182/2016, interpuesto por Dña. Juana , frente a Sentencia 000232/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000850/2011-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de limpiadora, antigüedad de 17/3/1987 y con salario prorrateado de 40,64 € diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras. (conforme)

SEGUNDO.- En marzo de 2008 la empresa procedió unilateralmente a la modificación de la jornada de las trabajadoras de limpieza, disminuyendo el descanso semanal, que era de dos días, pasando a ser de un día y medio.

Por el Juzgado de lo Social nº 1 en procedimiento de conflicto colectivo, autos 398/08, se dictó el 20/10/08 sentencia declarando nula la referida modificación colectiva de condiciones de trabajo efectuada por la entidad demandada.

TERCERO.- Por el Juzgado nº 9 de este partido, en autos 1115/09, se dictó el 27/1/11, sentencia condenando a la entidad demandada a abonar a las demandantes el importe de exceso de jornada correspondiente al medio día de descanso de diferencia devengado desde marzo de 2008 hasta el 16/10/08, como consecuencia de la declaración de ineficacia jurídica de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa en marzo de 2008.

Dicha sentencia fue confirmada por otra de nuestra Sala de 17/4/13 , frente a la cual se interpuso recurso de casación que fue inadmitido mediante auto del TS de 26/3/14 .

CUARTO.- No obstante, tras período de consultas (finalizado sin acuerdo) en fecha 16/9/08, la entidad demandada, estableció el sistema de descanso semanal de un día y medio, con fecha de efectos 16 de octubre. Dicha modificación no fue impugnada.

QUINTO.- La actora presta sus servicios desde entonces en turno de mañana, 6 días a la semana. Su jornada diaria de trabajo es de 6 horas y 40 minutos.

SEXTO.- De estimarse la demanda, la empresa adeudaría a la actora la cantidad de 1.605,44 euros, por el período 01/1/2010 a 30/4/11. ( no negado)

SEPTIMO.- Por sentencia de Social 7 en autos 1163/2009 se desestimó la demanda interpuesta por compañeras de la actora entre las que no se encuentra la misma, reclamando también se les abonara el exceso de jornada semanal. La referida sentencia fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social Las Palmas de 13/2/13, recaída en autos 1467/2010.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa sin efecto. La papeleta de conciliación se presentó el 26/5/11.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la excepción de cosa juzgada y estimando la de prescripción opuesta por la empresa y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Juana , frente a CLECE Y FOGASA, sobre CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

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Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante presentó demanda para que se declarase su derecho a disfrutar semanalmente de día y medio de descanso y, en consecuencia, se le abonase la suma de 1.605,44 euros en concepto del medio día de libranza no disfrutado, más los intereses por mora al 10% anual conforme al art. 29.3 ET . El fundamento de la reclamación era la inobservancia por la empresa del día y medio de libranza semanal, reconocido a los trabajadores del servicio de limpieza al que se encontraba adscrita la actora, ya que siendo la jornada de la misma de 6 horas cuarenta minutos al día, seis días a la semana en turno de mañana, el descanso real de la actora se limitaba a un solo día a la semana, ya que la tarde del día anterior al de libranza no se correspondía al descanso semanal, sino al que debe mediar entre jornadas de trabajo.

La sentencia desestimaba la demanda, previa estimación parcial de la excepción de prescripción por el periodo reclamado anterior a 29 de mayo de 2010. Respecto del fondo del asunto sostenía que en procedimiento anterior se había condenado a la demandada a abonar el exceso de jornada reclamado por el mismo concepto, al declararse, por sentencia, ineficaz la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta unilateralmente por la empresa en marzo de 2008, resolución que entendía ajena a lo acaecido desde entonces, pues en fecha 16 de septiembre de 2008 la entidad había establecido un sistema semanal de descanso de día y medio, que no había sido impugnado, por lo que aquella sentencia no vinculaba la resolución del presente litigio. Además, señalaba que la actora desde esta fecha no había acreditado haber prestado servicios en tiempo de descanso.

El recurso de suplicación se interpone por la trabajadora al amparo de las letras b ) y c del art. 193 de la LRJS y ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Como señala esta Sala en sentencia, entre otras, dictada en recurso de suplicación seguido con el nº 723/2014 :

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.'

Se postula la reforma del hecho probado quinto que dice que:

'La actora presta servicios desde entonces en turno de mañana, 6 días a la semana. Su jornada diaria de trabajo es de 6 horas y 40 minutos'.

Para que diga lo mismo pero añadiendo la concreta 'distribución, según los cuadrantes de libranza de la actora', con el detalle que resulta del escrito de formalización del recurso y que se da por reproducido dada su extensión. Señala los documentos de su ramo como medio de prueba en el que apoyar la revisión, sin mayor concreción. El examen de los mismos pone de manifiesto que se limitan a una nómina (documento que abre el ramo) siendo el resto los cuadrantes de libranza de 2010 y 2011 de la actora.

Pese a que estos documentos señalan los días de libranza que la recurrente postula se adicionen al hecho probado quinto, no puede prosperar la revisión del hecho cuando se apoya en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el Juez de instancia al establecer el relato fáctico de la sentencia, cuyo criterio valorativo debe mantenerse a menos que el error se evidencie de forma patente, lo que en este caso no ocurre. Y se dice que no hay error con apoyo en dos circunstancias. La primera es que los cuadrantes de libranzas aportados en el ramo actor no recogen días de vacaciones, ni de permiso o de baja por enfermedad, de modo que, en 2010 la demandante habría trabajado todo el año, semana tras semana sin interrupción, lo cual es imposible. Y segundo, del cotejo de tales cuadrantes con los aportados por la empresa no todos los días de libranza coinciden. Así hay discrepancias en el mes de septiembre de 2010 y en el de enero de 2011, en este último constan cuatro días libres disfrutados de forma continuada entre el 6 y el 9 de enero, lo que resulta más acorde con el desarrollo normal de una prestación de servicios que, durante periodos festivos como los señalados, suelen intercalar más días de descanso. Tales circunstancias excluyen el error de la Juzgadora al valorar los documentos que la parte señala para modificación del ordinal quinto.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Conforme al art. 193 c) del la LRJS se señala como infringido el art. 35 del ET , relativo a las horas extras.

Reiterando lo ya dicho por esta Sala en sentencia de 28 de abril de 2015 (rec 723/14 ):

'A) Conforme al Art. 37.1 ET , los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días al año, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo.

Por su parte, el Art. 37.3 ET preceptúa que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo doce horas.

Interpretando dichos preceptos, la Jurisprudencia ha señalado que los descansos semanal y diario que en ellos se regulan constituyen mínimos de derecho necesario, que deben disfrutarse de manera diferenciada, por su diferente finalidad, e independiente el uno del otro, de forma y manera que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma, en ningún caso, del descanso diario, de ahí que, cuando ambos se yuxtaponen el primero no se respeta si desde que finaliza la jornada de una semana y se inicia la de la siguiente el trabajador únicamente ha descansado 36 horas.( SSTS 23/10/13, Rec. 2/13 ; 22/09711 , Rec. 203/10 ; 5/10/10, Rec. 25/09 )

B) A tenor del Art. 35.1 ET , tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. pero dicho precepto en su punto 1 también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo.

En cuanto a los criterios a seguir para determinar el tiempo de trabajo que tiene la consideración de horas extraordinarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16/03/05 (RJ 3874), ha sentado la siguiente doctrina:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual.?

El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.'

Aplicar los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se ha expuesto al caso de autos, supone la desestimación del recurso por cuenta de la reclamación de cantidad seguida por horas extras, pues no se ha acreditado el exceso de jornada conforme a los parámetros indicados, que suponen la necesidad de probar que se ha superado el exceso de jornada semanal de 40 horas en promedio anual, pues no consta cuál ha sido la jornada efectiva de la trabajadora durante las anualidades que corresponden al periodo reclamado; como tampoco hay prueba, en este caso ni siquiera se postula en la demanda, de que la jornada diaria supere las 9 horas de trabajo.

Tal falta de prueba del hecho del que se desprende, según las normas jurídicas a él aplicable, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, implica la imposibilidad de la estimación de la pretensión de cantidad postulada conforme al art. 217.2 LEC .

La demanda, no obstante, no solo reclama cantidad por exceso de jornada, pues de forma principal postula que se declare su derecho a disfrutar de día y medio de descanso. Este reconocimiento resulta en principio de los hechos probados de la sentencia, que en su ordinal cuarto indica que la empresa estableció en fecha 16.9.2008 el sistema de descanso semanal de día y medio. Pese a ello, el hecho probado quinto declara que la actora presta sus servicios desde esta fecha en turno de mañana, 6 días a la semana, siendo su jornada de trabajo de seis horas y media. Conforme a tal jornada de trabajo diaria y semanal, y limitado el periodo de descanso semanal a 36 horas computadas desde el final del sexto día de trabajo semanal hasta el primero de la siguiente semana, es evidente que se produce el solapamiento entre el descanso de 12 horas al que se refiere el art. 37.3 ET , el que debe haber entre el final de una jornada y el comienzo del siguiente, y el antedicho de 36 horas semanal (día y medio) del art. 37.1 ET . Tal situación supone, en principio, infringir el sistema de descanso semanal establecido como mínimo de derecho necesario por el Estatuto de los Trabajadores, pero en el caso de autos no puede dar lugar a la estimación parcial del recurso por cuenta de esta pretensión declarativa, ya que, tal y como se postula por la demandante en su demanda se trata de un derecho ya reconocido por la empresa para el centro de trabajo en cuestión (así resulta del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia). Hubiera sido necesario que la parte en el petitum de su demanda concretara lo solicitado en orden a evitar el solapamiento de descansos.

En base a lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Juana representada por el Letrado D Isaías González Gordillo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 9 de julio de 2015 , dictada en autos nº 850/11, confirmando la misma su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0182/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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