Sentencia SOCIAL Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 441/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00433/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0002938
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001403 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Esther
ABOGADO/A: ROBERTO HERNANDEZ DE CACERES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO ASEPEYO, AHORRAMAS S.A. , INSS, TGSS
ABOGADO/A: SALVADOR GARCIA NUÑEZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 433 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 441/2017, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de Dª. María Esther contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 2 de Toledo en los autos número 1403/2015, siendo recurrido/s ASEPEYO MATEPSS Nº 151,
INSS, TGSS y AHORRAMAS S.A.; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA
MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 23 de septiembre de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 1403/2015, cuya parte dispositiva establece: «Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Dª. María Esther , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA ASEPEYO y la mercantil AHORRAMÁS S.A. , absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «Primero.- D. María Esther , nacido el NUM000 .2967, con NIE NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestaba sus servicios en la mercantil Ahorramás S.A. como dependienta de supermercado -reponedara-. Dicha empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, estando al corriente de pago de las cuotas.

Segundo.- En fecha 18.06.2011 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo al bajar una escalera con una caja en la mano, momento en el que se torció el tobillo. Diagnosticada de fractura luxación de pilón tibial y maléolo peroneo con luxación anterior de fragmentos distales, estuvo en situación de IT desde el 18.06.2011 hasta el 22.04.2012.

Tercero.- La trabajadora fue intervenida quirúrgicamente el 18.06.2011 de Fr. Bimaleolar transindesmal del tobillo izquierdo (síntesis con placa y tornillo). Posteriormente realizó tratamiento rehabilitador desde el 22.08.2011 al 13.02.2012. en fecha 05.03.2012 la trabajadora fue intervenida de nuevo para la retirada del material de osteosíntesis.

Cuarto.- En fecha 10.05.2013 se emitió Resolución por la que se concedía a la trabajadora prestación por Incapacidad Permanente Parcial, sobre una base reguladora de 1.226,42 €, y se le abonó la cantidad de 29.434,08 €. Dicha Resolución se dictó con base en el Dictamen Propuesta de 08.05.2013 y en el Informe del EVI de 07.05.2013, dándose ambos por reproducidos en esta sede. En el Informe del EVI se concluía 'paciente con limitación funcional a nivel de tobillo izquierdo, afectando fundamentalmente la flexión dorsal -5º (incrementada por la retracción a nivel aquileo), pie ligeramente caído precisando uso de zapato con 2-3 cm de tacón. Dolor en mortaja que precisa tratamiento farmacológico y tumefacción que aumenta a lo largo del día.

Limitada para alguna de las tareas de su profesión (reponer a nivel bajo, aumento de dolor a la bipedestación mantenida).

Quinto.- En fecha 04.08.2015 la trabajadora inició expediente de revisión y tras su tramitación, por Resolución de fecha 15.09.2015, con base en el Dictamen Propuesta y en el Informe del EVI de fechas 15.09.2015 y 11.09.2015 respectivamente, que se dan por reproducidos en esta sede, le fue denegada tal solicitud al 'no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación de la prestación que tiene reconocida, por lo que continúa afecta de incapacidad permanente parcial, prestación por la que ya fue indemnizada'. Frente a esta Resolución se interpuso reclamación previa el día 29.10.2015, que fue desestimada por Resolución de 19.11.2015, al no haber apreciado variación de las circunstancias clínica laborales que motivaron la resolución de instancia.

Sexto.- El Informe del EVI de fecha 11.09.2015, se constata un nuevo tratamiento efectuado 'IQX 10.01.2014 se realiza artroscopia con fresado del pinzamiento óseo en canto anterior tibia y astrágalo, extracción de osteofitos y resección de fibrosis anterior', y se señalan como limitaciones orgánicas y funcionales 'marcha autónoma con pie ligeramente caído y uso de plantilla en pie. No apoyo monopodal con MII. Marcha en puntas posibles, no en talones. BA tobillo izquierdo. Flexión dorsal bloqueo a - 5º, flexión plantar 35º, eversión-inversión 0º-10º. Dolor referido al apoyo y deambulación mantenida' y como evaluación clínico-laboral 'similar exploración funcional en el día de hoy que la que consta en IMS 07.05.2013, con componente importante de dolor que empeora en bipedestación y deambulación mantenida, Situación que podría mejorar con la artrodesis articular ofrecida en más de una ocasión por la mutua y que la paciente rechaza reiteradamente'.

Séptimo.- Por Resolución de 02.04.2014 la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales reconocía a la trabajadora un grado de discapacidad del 12%.

Octavo.- En fecha 24.04.2014 se emitió Informe de adaptación de puesto de trabajo por el Servicio de Prevención de Ahorramas S.A, que obra como documento nº 12 de la demanda y se da por reproducido en esta sede, en el que se recogía que estaba exenta de manipulación de traspalets pesados y de manipular manualmente cargas con peso superior a 10kg, así como de reponer y/o frentear en estanterías que implique adoptar posición de cuclillas. La trabajadora alternará el trabajo en caja con otras tareas del centro, de forma que no esté más de una hora continua en puesto de caja'.

Noveno.- En fecha 09.10.2015 se emite Informe de Visita del C.S de Seseña, que se da por reproducido, en el que se remite a la trabajadora a la mutua.

Décimo.- En fecha 30.06.2016 la trabajadora recibe carta de despido disciplinario que obra como documento nº 4 de la demandante y se da íntegramente por reproducido en esta sede, constando baja en el Régimen General de la Seguridad Social de esa misma fecha.

Undécimo.- En fecha 01.09.2016 se emite informe de consultas externas de psiquiatría, que se da por reproducido en esta sede, y en el que consta diagnóstico de trastorno adaptativo mixto.

Duodécimo.- La base reguladora para el caso de estimar la incapacidad permanente total sería de 1.226,42 €, siendo la fecha de efectos 15.09.2015.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. María Esther , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 23-9-16 por la que desestimando la demandada, confirmaba el criterio de concurrencia de invalidez permanente parcial. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO : El motivo destinado a la revisión fáctica, contiene cinco peticiones diferenciadas, de las cuales debemos eliminar directamente la quinta y última, que con patente defecto, se orienta a la modificación de la fundamentación jurídica, la cual debe hacerse valer por otro tipo de cauce y no por este. En cuanto al resto: A.- En el primer apartado, se interesa la modificación del ordinal décimo de la sentencia de instancia, con objeto de añadir un párrafo en el que se haga constar parte del contenido de la carta de despido comunicada a la trabajadora el 30-6-16, en lo que se refiere a una eventual concurrencia de ineptitud sobrevenida para el desempeño del trabajo.

La mentada pretensión debe ser rechazada, en cuanto en este caso concreto, el documento designado, que no es otro que la carta de despido en cuestión, no pone de manifiesto la existencia de error alguno del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto es, de tipo material, y que pueda ser constatado de forma directa, sin necesidad de valoraciones adicionales. Por el contrario, en el caso que nos ocupa la juzgadora de instancia ha valorado de manera expresa la carta de despido, para cuestionarse la correlación de su contenido con la realidad, en cuanto de concurrir aquellas causas, se habría recurrido a un despido objetivo y no a un disciplinario, que fue la modalidad elegida. Y en consecuencia, la parte intenta sustituir su conclusión, objetiva e imparcial, por otra más conforme a sus intereses, legítimos pero parciales e interesados.

B.- En el segundo apartado, se interesa la adición de un nuevo apartado al ordinal undécimo, con objeto de hacer constar que la interesada padece un trastorno adaptativo mixto.

También debemos rechazar esta pretensión. En primer lugar, porque no designa, como es preceptivo, en qué concreto documento o pericia funda el intento, y se limita a aludir, dentro del mismo texto alternativo, a los 'informes médicos aportados por la parte demandante, las pruebas periciales practicadas y el expediente administrativo', planteado, de hecho, una valoración plena y conjunta de la prueba practicada, solo posible en el seno de los recursos ordinarios, y no de los extraordinarios como el que ahora nos ocupa. Y en segundo lugar, por su completa inutilidad, ya que el mismo ordinal ya hace mención al diagnóstico en cuestión.

C.- En el tercer apartado, se solicita la adición de un nuevo ordinal, que tendría por objeto hacer constar que se había producido una agravación, con las limitaciones resultantes.

Igualmente debe rechazarse este intento. En primer lugar, porque vuelve a proponer la consideración conjunta de una multiplicidad de documentos y pericias no identificados, en los términos ya vistos. En segundo lugar, porque se incluyen en el texto alternativo, menciones valorativas que prejuzgan la decisión, y que por ello no pueden incluirse en los hechos probados.

D.- Por último, se intenta la adición de otro nuevo ordinal, en este caso ya con absoluta desconexión de cualquier documento o pericia, que ni tan siquiera se cita, y con el exclusivo objeto de hacer constar requerimientos funcionales de la categoría, que son notorios, y de nuevo, conclusiones valorativas q predeterminan la decisión. Procede rechazar también esta pretensión.



TERCERO : En el motivo dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 193.1 de la LGSS de 2015 (que debería referirse a la vigente al momento del hecho causante), por entender que debió declararse a la interesada afecta de invalidez permanente total por agravación, tal como se tenía solicitado en la instancia.

La valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo. Por otro lado, y como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, la valoración que venimos delimitando, debe realizarse en relación con los requerimientos generales de la categoría profesional, y no los concretos del puesto de trabajo.

Además de lo anterior, y al tratarse de un caso valoración de grado de invalidez por agravación, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la trabajadora demandante sufrió accidente de trabajo el día 18-6-11, consistente en torcedura de tobillo, por la que fue finalmente declarada en situación de invalidez permanente parcial mediante resolución de 10-5-13, al quedar, tras el tratamiento de la fractura bimaleolar transindesmal (IQ el 18-6-11 con síntesis con plaza y tornillo), quedó limitación funcional a nivel de tobillo izquierdo, afectando fundamentalmente la flexión dorsal -5º (incrementada por la retracción a nivel aquileo), pie ligeramente caído precisando uso de zapato con 2-3 cm de tacón, dolor en mortaja que precisa tratamiento farmacológico y tumefacción que aumenta a lo largo del día. Limitada para alguna de las tareas de su profesión (reponer a nivel bajo, aumento de dolor a la bipedestación mantenida).

Por su parte, en el momento actual, se constata que tras aquel primer reconocimiento, la interesada sufrió nueva IQ de 10-1-14, consistente en artroscopia con fresado del pinzamiento óseo den canto anterior tibia y astrágalo, extracción de osteofitos y resección de fibrosis anterior, quedando como secuelas: marcha autónoma con pie ligeramente caído y uso de plantilla en pie, no apoyo monopodal con MII, marcha en puntas posible, no en talones. BA tobillo izquierdo flexión dorsal bloqueo a - 5º, flexión plantar 35º, eversión, inversión 0-º10º, dolor referido al apoyo y deambulación mantenida.

De la consideración comparada de ambas situaciones, resulta que, a pesar de la nueva intervención quirúrgica, la situación de la interesada es sustancialmente igual, en cuanto se refiere a las manifestaciones funcionales, en un momento que en el otro. En consecuencia, tiene limitadas o condicionadas ciertas funciones, en particular las que impliquen deambulación o bipedestación prolongadas, ciertos gestos, y cargas de pesos especialmente intensos, razón por la cual ya se reconoció en su momento la existencia de invalidez permanente parcial, en relación a su categoría de dependienta de supermercado reponedora.

Resulta relevante consignar, que de manera coherente con tal declaración, se produjo una adaptación del puesto de trabajo, por el que la interesada quedaba exenta de realizar manipulaciones de ciertos pesos, posición de cuclillas, o permanencia en caja por más de una hora. Mientras que desde otro punto de vista, no puede derivarse la incapacidad sobrevenida para el trabajo, por el hecho de que con posterioridad, se comunicara a la interesada carta de despido de 30-6-16, que ha sido expresamente valorada en la instancia, para constatar que se trataba de un despido disciplinario, razón por la cual olas menciones contenidas en aquella, pierden buna parte de su fuerza de convicción.

En fin, las dolencias físicas no parecen haber experimentado una variación sustancial, a reserva de que aún cabe una artrodesis articular que podría mejorar la situación, pero que ha sido rechazada por la interesada, sin que de tal situación puedan extraerse consecuencias relevantes para el caso. mientras que el diagnóstico de un trastorno adaptativo mixto, que también se refleja en la resolución de instancia, no puede por sí solo implicar el reconocimiento de una mayor invalidez, en cuanto pudiendo ser de muy diversa entidad no existe constancia objetiva sobre el tipo de limitaciones que implica.

En consecuencia, la decisión de la instancia al negar la existencia de agravación, se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. María Esther contra la sentencia dictada el 23-9-16 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la mercantil 'AHORRAMÁS S.A.', y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0441 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.