Sentencia SOCIAL Nº 433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 902/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0012310
Procedimiento Recurso de Suplicación 902/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 305/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 433/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 902/2017, formalizado por la letrada Dña. MARIA-CAROLINA REGALADO
GUTIERREZ en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 29/06/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Seguridad social 305/2016,
seguidos a instancia de D. Pedro Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Don Pedro Enrique , nacido el día NUM000 de 1956, con D.N.I. NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido prestando sus servicios como Camarero (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, el día 28 de septiembre de 2015 el Médico Evaluador emitió informe de síntesis con el siguiente diagnóstico: "Diabetes Mellitus tipo II en tratamiento con ADO e insulina con mal control: Hipertensión arterial; ERC estadio II en probable relación a nefropatía diabética. IAM no intervenido quirúrgicamente en 2011. Cardiopatía isquémica crónica revascularizada quirúrgicamente con injertos permeables. Lesión en CX en zona no revascularizada de difícil abordaje. HVI moderada. FE 60 % ".

El Médico Evaluador, tras apreciar baja capacidad de esfuerzo por parte del sujeto, concluyó que el Sr Pedro Enrique debía evitar actividades que requirieran excesiva carga física, aconsejándole un adecuado seguimiento del tratamiento y hacer sus revisiones (pag 23 a 25/99 del expediente administrativo).



TERCERO.- El EVI en fecha 8 de octubre de 2015 emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como afecto de invalidez permanente (pag 26/99 del expediente administrativo).



CUARTO.- Por resolución de 15 de octubre de 2015 el INSS denegó al demandante la prestación de invalidez por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (pag 12/99 del expediente administrativo).



QUINTO.- Contra la anterior resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por la de fecha 11 de noviembre de 2015 (pag 86/99 del expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante, a la fecha de la resolución administrativa, presentaba la siguiente patología crónica e irreversible: Diabetes Mellitus tipo II en tratamiento con ADO e insulina con mal control Hipertensión arterial ERC estadio II en probable relación a nefropatía diabética Infarto agudo de miocardio no intervenido quirúrgicamente en enero de 2011, que se repitió en diciembre de 2013.

Cardiopatía isquémica crónica revascularizada quirúrgicamente con injertos permeables. Lesión en CX en zona no revascularizada de difícil abordaje. HVI moderada. FE 60 % Angina estable de moderados esfuerzos desde 2013 El demandante se encontraba limitado para tareas que requirieran esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, coger pesos, vivir situaciones de nerviosismo o de estrés, así como exposiciones prolongadas al frío (informe forense).

SÉPTIMO.- El demandante se encuentra en situación de desempleo.

OCTAVO.- Acciona el demandante en orden a que se dicte sentencia en la que se le declare afecto de i ncapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para el ejercicio de su profesión habitual de Camarero, derivada de enfermedad común.

Caso de estimarse la demanda la prestación habría de calcularse sobre una base reguladora mensual no discutida de 411#83 euros y efectos desde el 15 de octubre de 2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda promovida por DON Pedro Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Pedro Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación en el que solo se interesa la declaración de incapacidad permanente absoluta que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinal segundo y sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se adicione un párrafo en los siguientes términos: 'El Médico Forense adscrito a los Juzgados, en Informe de 22 de junio de 2017, manifiesta que, el actor presenta una Cardiopatía isquémica crónica con dos infartos agudos de miocardio, y tras el segundo presenta lesiones severas en ACX pero con enfermedad difusa que afecta también a OM que no es posible tratarlo por la complejidad técnico que supone y no se puede revascularizar, por que únicamente se puede tratar medicamente.

También presenta diabetes mellitus tipo II, con tratamiento con ADO e insulina sin existir un buen control de la enfermedad.' , y en cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo con el siguiente tenor literal: 'HECHO

SEXTO, PÁRRADO FINAL.- El actor, según el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid, dictamina que la capacidad laboral del actor está limitada SIGNIFICATIVAMENTE como consecuencia de la patología cardiaca que padece, la cual es crónica e irreversible, por lo que, su repercusión laboral es definitiva e incluso podría agravarse con el paso del tiempo.' , basando ambas pretensiones en el informe del médico forense que obra a los folios 36 a 41 de autos.

No puede prosperar la primera de las dos pretensiones, habida cuenta que se interesa que se recoja determinados extremos que figuran en el informe del médico forense, pero se trata de un informe, mientras que las lesiones que debe entenderse que padece el actor, son las que figuran en el ordinal sexto, pues así lo refleja el reseñado ordinal y en cuanto a la modificación del ordinal sexto, aunque el juez de instancia entiende correctos los menoscabos funcionales que recoge el médico forense, entendemos que no procede la adición interesada, pues las expresiones utilizadas en el párrafo son valorativas, además de genéricas.



TERCERO. - El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 137.5 , 136 y 142 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y al desarrollar el motivo el criterio recogido en diversas resoluciones de este Tribunal Supremo, por entender en síntesis que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio.

Rechaza el recurrente la valoración que realiza el juez de instancia respecto a los menoscabos que le ocasionan las lesiones y expresamente manifiesta su disconformidad con las afirmaciones que hace la sentencia conforme la profesión de camarero no conlleva '...excesiva carga física o el coger pesos con habitualidad...', '... grandes dosis de nerviosismo o estrés, salvo en momentos puntuales de aglomeración de público...' '...ni exposiciones prolongadas al frío, aunque el puesto de trabajo concreto que desempeñe pueda exigirle servir en terrazas exteriores durante el invierno...' , para añadir que estaría impedido para desempeñar no solo las tareas propias de su profesión, sino también cualquier otra.

Partiendo que de acuerdo con el ordinal sexto del relato fáctico el actor padece: '- Diabetes Mellitus tipo II en tratamiento con ADO e insulina con mal control - Hipertensión arterial - ERC estadio II en probable relación a nefropatía diabética - Infarto agudo de miocardio no intervenido quirúrgicamente en enero de 2011, que se repitió en diciembre de 2013.

- Cardiopatía isquémica crónica revascularizada quirúrgicamente con injertos permeables. Lesión en CX en zona no revascularizada de difícil abordaje. HVI moderada. FE 60 % - Angina estable de moderados esfuerzos desde 2013' , lo que le ocasiona que no pueda desempeñar tareas ' que requirieran esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, coger pesos, vivir situaciones de nerviosismo o de estrés, así como exposiciones prolongadas al frío . ', debemos concluir que en modo alguno el actor estaría impedido para realizar tareas de tipo sedentario que no sean estresantes y que permitan la alternancia postural, por lo que se rechaza la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

No obstante, aunque no se interesa que se le declare en situación de incapacidad permanente total, que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades, entendemos que debe declararse en esa situación, pues consideramos que el hecho de que no lo interese se debe a un error, pues se pidió en la instancia, se examinó por el juez de instancia y se argumenta también en el recurso aunque no se solicite expresamente, y ello partiendo de esas circunstancias por entender que es aplicable el principio de 'quien pide lo más, pide lo menos'. Decimos que procede ese grado de incapacidad porque aunque es cierto que la profesión de camarero, no exige grandes esfuerzos, sí los exige moderados mantenidos y coger pesos aunque estos no sean muy grandes, pues debe cargar de forma frecuente la bandeja con las consumiciones y trasladarlas a las terrazas, pudiendo ser estresante si hay numerosos clientes, por lo que se le declara en el referido grado de incapacidad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Enrique , frente a la sentencia de 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid en los autos 305/2016, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos en parte la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 411,83 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos desde el 15 de octubre de 2015. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0902-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0902-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 02/07/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.