Sentencia SOCIAL Nº 433/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2020 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL- DEMANDA DE SALA NUM. 72/2020

SENT. NÚM. 433/2021

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los autos sobre Conflicto Colectivo registrados al número 72/2020, seguidos a instancia de la organización sindical denominada FEDERACIÓN DE INDUSTRIA CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA (UGT-FICA) y de la confederación sindical de CCOO,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jorge Luis Ferrer González.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Eleuterio en calidad de Secretario de Organización de FICA-UGT Granada y D. Estanislao en calidad de Secretario de Industria CCOO Granada, con fecha de registro de entrada del 06-08-2020 formularon escrito de conciliación-mediación ante el SERCLA frente a Organizaciones Empresariales del Sector del Metal de la Provincia de Granada, cuyo objetivo y finalidad del conflicto colectivo planteado era:

'Interpretación sobre plus de asistencia'

Dicho acto celebrado con fecha 21-10-2020, finalizó con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 39 del Convenio Colectivo provincial de las Industrias de la Siderometalúrgica para Granada y provincia, en vigor desde el día 1 de julio de 2018, (BOP Granada nº 192 de 5-10-2018), la Comisión Paritaria se reunió con fecha 28-07-2020, con el objeto de 'aclarar el abono del plus de asistencia de los trabajadores que están en situación de Erte con diferentes porcentajes de presencia en la empresa',la que concluyo con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El demandante D. Eleuterio como Secretario de Organización de FICA-UGT, con fecha 18-11-2020 ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formuló demanda de conflicto colectivo, la que fue turnada a esta Sala de lo Social de Granada, basada en la aplicación e interpretación del artículo 11 del plus de asistencia, del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Granada y provincia, para los trabajadores que estando afectados por un ERTE desarrollen jornada parcial.

El suplico de la referida demanda, literalmente dice:

'(...) admita el presente escrito de demanda sobre inaplicación e interpretación del Convenio Colectivo (plus de asistencia), con sus copias, señalando día y hora para la celebración de los actos de conciliación y/o juicio, citando a los demandados en los domicilios indicados y dictando sentencia por la que se declare:

- Que el plus de asistencia se abonará por día efectivo de asistencia al trabajo, independientemente del porcentaje de jornada el trabajador efectúe.

- Que en su caso, se proceda al abono a los trabajadores afectados de las cantidades dejadas de percibir, por el citado Plus de Asistencia, durante el tiempo que las Empresas han aplicado esta medida.'

Siendo partes demandadas:

- Asociación Provincial de Talleres de Reparación de Automóviles de Granada.

- Asociación de Empresarios de Siderometalúrgica de Granada.

- Asociación Autónoma de Instaladores Eléctricos y Telecomunicaciones de Granada.

- Asociación Autónoma de Instaladores de Fontanería, Calefacción, Saneamiento, Gas, PCI y Aire Acondicionado de Granada.

CUARTO.- Por Decreto de fecha 26-11-2020, se admitió a trámite la indicada demanda siendo registrada con el nº 72/2020, quedando designado el ponente y señalado el acto de conciliación y en su caso, de la vista oral, respectivamente para las 10:30 y 10:45 horas del día 18-02-2021. Interesándose del SERCLA la remisión íntegra del expediente nº NUM000, lo que así fue evacuado por dicho Organismo en escrito de fecha registro entrada 10-12-2020.

QUINTO.- La demandante Dª. María Teresa Molina Fajardo, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, con fecha 19-11-2020 ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formuló nueva demanda de conflicto colectivo, la que fue turnada a esta Sala de lo Social de Granada, basada en la aplicación e interpretación del artículo 11 del plus de asistencia del referido Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Granada y provincia, para los trabajadores que estando afectados por un ERTE derivado del COVID 19, no pudieron asistir al trabajo por causa de fuerza mayor ajena a la voluntad del trabajador, así declarado por el RD 463/2020, de 14 marzo declarando el estado de alarma, por lo que ostentan el derecho a conservar el percibo del indicado plus conforme al RD Ley 10/2020.

El suplico de la referida demanda, literalmente dice:

'(...) y en su virtud, tenga por formulada demanda de CONFLICTO COLECTIVO frente a las demandadas expresados en el encabezamiento de esta demanda, la admita a trámite y emplace a las partes y se sirva dictar Sentencia por la que se declare:

El derecho a percibir el Plus de asistencia recogido en el art 11 del convenio colectivo de aplicación en la cuantía total legalmente establecida independientemente de su asistencia o no al estar sujetos a una situación de Fuerza mayor ajena a su voluntad como es la emergencia sanitaria generada por la COVID 19 que de no haber existido hubiesen percibido en su totalidad conforme lo venían percibiendo.'

Siendo partes demandadas, las anteriormente referidas.

SEXTO.- Dicha demanda fue registrada con el número 74/2020.

SÉPTIMO.- Por Auto de fecha 26-11-2020 existiendo la identidad objetiva y subjetiva por concurrir los requisitos previstos en el artículo 29 y siguientes de LJS, se acordó la acumulación de la mencionada demanda de Sala nº 74/2020 a la nº 72/2020, para la resolución unitaria de ambas.

OCTAVO.- A) Llegado el día del acto del Juicio Oral, comparecieron:

a.1- Como demandante FEDERACIÓN DE INDUSTRIA CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA (UGT- FICA) asistida y representada por la Letrada D. Carmen Morenilla Burló.

a.2.- Como demandante CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, asistida y representada por la Letrada Dª Silvia Sevillano Trapero.

a.3.- Como demandados:

- ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE TALLERES DE REPARACIÓN DE AUTOMÓVILES DE GRANADA, asistido por el Letrado D. Juan Antonio Gimeno Llano.

- ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SIDEROMETALÚRGICA DE GRANADA, asistido por el Letrado D. Gregorio Merino Solera.

- ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES ELÉCTRICOS Y TELECOMUNICACIONES DE GRANADA, asistido por la Letrada D. Encarnación Salvador Oyonate.

- ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES DE FONTANERÍA, CALEFACCIÓN, SANEAMIENTO, GAS, PCI Y AIRE ACONDICIONADO DE GRANADA, asistido por la Letrada D. Encarnación Salvador Oyonate.

B) En el acto del juicio oral, las partes demandantes se ratificaron en sus respectivas demandas, Mientras que las demandadas, se opusieron.

C) Recibidos los autos a prueba:

1. Por la demandante FICA-UGT, se propuso prueba documental, consistente en:

* La ya aportada y extracto del Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica para Granada (BOP Granada nº 192 de 5-10-2018).

2. Por la demandante CCOO, se propuso prueba documental, consistente en:

* La ya aportada, y además, informe de la Inspección de Trabajo de fecha registro 8-10-2020 relativo a la empresa HUERTAS CENTER SL., dedicada a la actividad de mantenimiento y reparación de vehículos a motor.

* Nómina del mes de mayo del 2020 de un trabajador de aquella empresa.

3. La demandada ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE TALLERES DE REPARACIÓN DE AUTOMÓVILES DE GRANADA, propuso como prueba la documental la ya aportada.

4. Por la demandada ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SIDEROMETALÚRGICA DE GRANADA, se propuso como prueba la documental la ya aportada.

5. Por las demandadas ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES ELÉCTRICOS Y TELECOMUNICACIONES DE GRANADA y ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES DE FONTANERÍA, CALEFACCIÓN, SANEAMIENTO, GAS, PCI Y AIRE ACONDICIONADO DE GRANADA, a título orientativo se aportó la STSJ Aragón de fecha 27-02-2003.

D) Las pruebas propuestas fueron admitidas y declaradas pertinentes, sin perjuicio de su ulterior valoración.

E) En trámite de conclusiones, cada una de las partes elevo a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El presente Conflicto Colectivo afecta a todos los trabajadores de Granada y Provincia del sector de la Siderometalurgia.

SEGUNDO.-De conformidad con el Convenio del Sector de la Industria Siderometalúrgica para Granada (BOP Granada nº 192 de 5-10-2018, se dispone:

'ARTÍCULO 11. PLUS DE ASISTENCIA.

'Se establece para la vigencia de este convenio un plus de asistencia, con la siguiente cuantía:

- A partir del 1 de julio de 2018 y durante dicho periodo (1 de julio de 2.018 a 31 de diciembre de 2.018), el importe del plus de asistencia será de 2 euros por día efectivo de asistencia al trabajo.

- Durante el año 2019, el plus de asistencia será de 3 euros por día efectivo de asistencia al trabajo.'

- Durante el año 2020, el Plus de Asistencia será de 4 euros por día efectivo de asistencia al trabajo.

Dicho plus se percibirá única y exclusivamente además de los días efectivos de trabajo en los siguientes supuestos:

* a) Baja por maternidad, adopción o acogimiento y riesgo durante el embarazo en los términos legalmente establecidos.

* b) Permiso por paternidad en los términos legalmente establecidos.

* c) Permiso por lactancia en los términos legalmente establecidos.

* d) Permisos sindicales ejercidos en los términos legal o convencionalmente establecidos.'

TERCERO.-Las empresas demandadas cuando se encuentran en proceso de ERTE de reducción de jornada abonan el indicado plus de asistencia de forma proporcional a la jornada realizada, no en su totalidad. Y cuando el trabajador no asiste al puesto de trabajo, no abonan dicho plus.

CUARTO.-Se promovió acto de conciliación en el SERCLA el que concluyo sin avenencia con fecha 21-10-2020.

QUINTO.-Igualmente se promovió interpretación ante la Comisión Paritaria del Convenio, concluyendo sin avenencia.

SEXTO.-Se formularon sendas demandas de conflicto colectivo de fechas registro 18-11-2020 y 19-11-2020 respectivamente por FICA-UGT y por CCOO, las que por Auto de fecha 26-11-2020 se acumularon a la primera de las presentadas con nº de registro 72/2020.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se plantea ante esta Sala un conflicto colectivo consistente en la interpretación que efectúan las empresas demandadas sobre el plus de asistencia, regulado en el artículo 11 del Convenio Colectivo provincial de las Industrias de la Siderometalúrgica para Granada y provincia, en vigor desde el día 1 de julio de 2018, (BOP Granada nº 192 de 5-10-2018), al abonarlo durante los procesos de ERTE con jornada reducida, no en la totalidad de dicho plus por día efectivo de trabajo, sino de forma proporcionada a la jornada realizada, aduciendo los demandantes que dicha práctica constituye una clara discriminación del trabajador a tiempo parcial frente al de tiempo completo, dado que dicho plus atiende a la asistencia al trabajo, y no al porcentaje de jornada efectiva de trabajo, invocando a tal efecto la STS 10-11-2017 nº 868/2017.

De los suplicos de las demandas formuladas, se desprende respecto de la de UGT-FICA, lo solicitado es que el plus de asistencia se abone en su integridad, independientemente del porcentaje de jornada que realice el trabajador. Mientras que la demanda presentada por CCOO, va más allá y solicita que se abone a los trabajadores que no han podido asistir al puesto de trabajo por causa del COVID 19, por estar afectado por causa de fuerza mayor ajena a su voluntad.

2. Con carácter previo a entrar a conocer del fondo de la controversia, se debe dar respuesta a varias cuestiones.

La primera relativa al suplico de la demanda formulada por UGT-FICA, en cuyo apartado segundo pide:'Que en su caso, se proceda al abono a los trabajadores afectados de las cantidades dejadas de percibir, por el citado Plus de Asistencia, durante el tiempo que las Empresas han aplicado esta medida.'

Dicha pretensión excede del ámbito de interpretación del presente conflicto colectivo, debiendo, en su caso, los trabajadores afectados, atendiendo a las particularidades de cada caso, formular las correspondientes demandas individuales.

3. Por la demandada Asociación Provincial de Talleres de Reparación de Automóviles de Granada, en trámite de conclusiones adujo que la demandante CCOO había introducido una cuestión nueva al pedir que se abonase el reiterado plus aún sin efectiva prestación de trabajo.

No se puede compartir dicho alegato, ya que no existe ningún hecho nuevo introducido por la demandante CCOO (art. 85.1 LJS), para lo que basta remitirnos al suplico de la demanda, en el que se solicita el abono del plus de asistencia cuando el trabajador no ha podido asistir a su puesto de trabajo por culpa del COVID 19.

4. Igualmente dicha parte impugno a efectos de valoración de prueba el informe de la Inspección de Trabajo y la nómina aportada por CCOO, alegándose que aquel era en relación a una concreta empresa, y la nómina por venir referido a un específico trabajador.

La impugnación de la prueba no minora la eficacia probatoria que esta Sala pueda llevar a cabo en la valoración de aquellos medios probatorios, por sí solos o en conjunto con el resto de medios de prueba.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados devienen de los documentos invocados, siendo pacífico y no controvertido que las demandadas no abonan el plus de asistencia cuando el trabajador no asiste al puesto de trabajo, y que por el contrario sí lo abonan pero conforme al principio de proporcionalidad en el contrato a tiempo parcial o con jornada reducida por procesos derivados de ERTE.

TERCERO.-1. La controversia se circunscribe al devengo del plus de asistencia, de naturaleza salarial y por ende cotizable, cuando la relación laboral viene condicionada por tres circunstancia:

A) Trabajador impedido de asistir al puesto de trabajo por causa de fuerza mayor ajena a su voluntad, derivado del COVID 19.

Aduciéndose por los demandados que el plus de asistencia tiene naturaleza salarial y se devenga por prestación efectiva de trabajo, por lo que de no existir dicho trabajo efectivo diario, no se devenga.

B) Trabajador con contrato de jornada reducida al estar afectado por un ERTE, aduciéndose por los demandados, que no se percibe el plus completo, por cuanto en las prestaciones percibidas a consecuencia del ERTE ya se cobra ese plus por aquella media jornada.

De ser pagado íntegramente por la empresa, se estaría cobrando doble, produciéndose un enriquecimiento injusto.

C) Contrato a tiempo parcial. Partiendo de que dicho plus de asistencia es de naturaleza salarial, y que en virtud de aquel contrato se cobra la mitad del salario en atención a la jornada que se realiza conforme al principio de proporcionalidad, de abonarse íntegramente se produciría la paradoja de que el trabajador a media jornada cobraría más que el trabajador a jornada completa. Invocándose a tal efecto la STSJ de Aragón de fecha 27-02-2003.

2. Como dice el Tribunal Supremo, a la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. La que aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (RJ 2009, 5647) (rec. 78/2008), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 (RJ 2012, 8327)) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 (RJ 2015, 1778)):

Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC (LEG 1889, 27), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer cánon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC] ( STS 25/01/05 (RJ 2005, 1199) -rec. 24/03-), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93-), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 (RJ 2007, 2389) -rcud 93/06- 03/04/07 (RJ 2007, 3491) -rcud 716/06-; 16/01/08 -rco 59/07-; 27/05/08 -rcud 4775/06-; y 27/06/08 -rco 107/06 (RJ 2008, 4341)-).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/2007(RJ 2007, 2500) -cud 2046/05-], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 (RJ 2007, 2389) -rcud 93/06-; 03/04/07 (RJ 2007, 3491) -rcud 716/06-; 16/01/08 (RJ 2008, 1976) -rco 59/07-; 27/05/08 (RJ 2008, 6610) -rcud 4775/06-; y, 24/06/08 (RJ 2008, 7531) -rcud 2897/07-.

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

3. Es incuestionable que el mencionado plus de asistencia es de naturaleza salarial, y por ende, cotizable, siendo su finalidad la de retribuir la mera asistencia al trabajo con independencia de la jornada que realice el trabajador ( STS 10-11-2017 Rec 188/2016).

Lo que conlleva que dicho plus no se cobra cuando no se asiste al trabajo, como además los negociadores del Convenio de aplicación ( art. 82.2 ET), así lo establecieron al exponer como única excepción para el cobro de aquel plus, los supuestos específicos de inasistencia al trabajo, al expresarse en los siguientes términos literales: ' Dicho plus se percibirá únicay exclusivamenteademás de los días efectivos de trabajo en los siguientes supuestos:...'y se incluye los supuestos relativos: a) permisos de maternidad, adopción o acogimiento y riesgo durante el embarazo; b) permisos de paternidad; c) permiso de lactancia y, d) permisos sindicales (el subrayado es de esta Sala).

Igualmente y de forma expresa se pacto por los agentes sociales, excluir el cobro de dicho plus de asistencia de la paga de vacaciones, conforme al artículo 31 de aquel Convenio ('...a excepción hecha del plus de asistencia que se regula en el artículo 11 de este convenio.').A diferencia de los plus de calidad y cantidad de trabajo, primas, de toxicidad, penosidad, peligrosidad y nocturnidad que sí se devengan en la paga de vacaciones.

4. En orden a la pretensión de CCOO de cobrar el plus de asistencia cuando el trabajador no ha podido trabajar por causa de fuerza mayor, como sería el COVID 19, se debe partir de que el concepto de fuerza mayor contemplado en el Código Civil (art. 1105), lo contempla como 'todo hecho o acontecimientos de carácter imprevisible, o previsible, pero inevitable', en definitiva se esta en presencia de un acontecimiento que escapa a la voluntad de los sujetos; mientras que el ET parte de un concepto más restrictivo al reverenciarlo al contrato de trabajo, en su artículo 45.1.i) para suspender temporalmente el contrato de trabajo, o bien, el artículo 47.3, como causa de suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo, o bien, como causa de extinción del contrato, cuando por fuerza mayor se imposibilite definitivamente la prestación del trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7 ET.

Dicha fuerza mayor y sus derivadas consecuencias afectan igualmente a la empresa, que por causa ajena a la misma, se ve impedida de poder producir ( STS nº 969/2018 de 20 de noviembre), lo que conlleva que el contrato de trabajo incurra en causa de suspensión, y por ende, conforme al apartado 2 del articulo 45 del ET, la suspensión del contrato exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, lo que implica que la empresa, por causa de fuerza mayor no tiene la obligación de abonar el plus de asistencia, de estar el contrato de trabajo suspendido.

5. Es cierto que fue declarado el estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo (BOE núm. 66 de 14 de Marzo de 2020), el que se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, conforme a lo dispuesto por el artículo 2 del R.D. 555/2020, de 5 de junio, acordándose el cierre de los establecimientos minoristas como los afectados por el presente Convenio de la Siderometalúrgica, conforme al artículo 10.1 del aquel RD 463/20.

No obstante dicho Estado de Alarma, las partes negociadoras de aquel Convenio Colectivo provincial vienen sometidas al principio de legalidad ( art. 3 ET), por lo que no se puede dejar de aplicar la norma convencional salvo en los supuestos que expresamente se admita, como por ejemplo en el caso de descuelgue del convenio porque 'concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: (...) d) Sistema de remuneración y cuantía salarial ,' como así lo admite el artículo 82.3 ET, por lo que no existiendo el descuelgue de dicho Convenio y aplicando el artículo 11 del mismo, el plus de asistencia se devenga por día efectivo de trabajo, lo que conlleva que la demanda formulada por CCOO, debe ser desestimada. Sin perjuicio de que las empresas pueden acudir al ERTE y exonerarse del abono de las cuotas a la Seguridad Social, con motivo de las pérdidas de actividad, asumiendo el Estado parte de los costes sociales de la Seguridad Social, como así se desprende del artículo 24 del RD ley 8/20 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

CUARTO.-1. En orden a la pretensión de la demanda formulada por FICA-UGT, la que se reconduce los otros dos supuesto anteriormente reseñados. Es decir:

B) Trabajador con contrato de jornada reducida que esta afectado por un ERTE, aduciéndose por los demandados, que no se percibe el plus completo, por cuanto en las prestaciones percibidas por los trabajadores a consecuencia del ERTE ya se cobra ese plus por aquella media jornada.

De ser pagado íntegramente por la empresa, se estaría cobrando doble, produciéndose un enriquecimiento injusto.

C) Y el otro supuesto es el del trabajador con contrato a tiempo parcial. Partiendo de que dicho plus de asistencia es de naturaleza salarial, y que en virtud de aquel contrato se cobra la mitad del salario en atención a la jornada que se realiza conforme al principio de proporcionalidad, de ser la jornada del 50%, de abonarse íntegramente se produciría la paradoja de que el trabajador a media jornada cobraría más que el trabajador a jornada completa. Invocándose a tal efecto la STSJ de Aragón de fecha 27-02-2003.

2. En relación al apartado B), la empresa viene obligada a cotizar por la contingencia de desempleo ( art. 298 a) LGSS 8/2015), cuyo nivel de protección se identifica por el principio de proporcionalidad entre salario recibido, cotización realizada y prestación percibida, según refleja el art. 263.2 LGSS, en el que se fija el objeto de la protección contributiva, como la de sustituir las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la suspensión del contrato o reducción de la jornada, y cuya acción protectora obliga a la empresa a abonar la aportación correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante su percepción ( art. 265.2 LGSS), siendo la aportación empresarial la que le corresponda en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato ( art. 273.2 LGSS).

3. La base de cotización, se calcula en atención al salario del trabajador, en el que se incluye los complementos de naturaleza salarial como es el que nos ocupa del plus de asistencia, de lo que es dable concluir que en las prestaciones como la de desempleo surgidas a consecuencia de un proceso de expediente de regulación temporal de empleo, ya se cotizó por aquel complemento, y por ende, el trabajador percibe la parte correspondiente de aquel complemento en la prestación por desempleo, por lo que no cabe que al mismo tiempo por el resto de tiempo de trabajo efectivo se cobre íntegramente el indicado plus de asistencia, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

4. Pero tampoco cabe llegar a la conclusión de que en dicho supuesto de una relación laboral con jornada reducida, la empresa, no abone nada de aquel complemento, dado que por la parte de jornada efectiva de trabajo la empresa ostenta la obligación proporcional de abonar el indicado plus de asistencia, cumpliendo con ello la obligación impuesta en el artículo 11 del Convenio de aplicación, de forma que el trabajador cobre íntegramente el plus de asistencia de trabajo sumando lo percibido a través de la prestación y lo abonado por la empresa como salario, dado que el trabajador ha realizado su jornada efectiva de trabajo, aún cuando lo haya sido de forma reducida, debiéndose recordar que dicho plus retribuye la asistencia al trabajo. Por lo que se debe admitir parcialmente la demanda en los términos expuestos.

5. En el segundo supuesto planteado del contrato de trabajo a tiempo parcial ( artículo 12 ET), no se puede compartir las conclusiones de los demandados, ya que al ser la jornada diaria ordinariadel trabajador la parcial, se devenga el mencionado plus de asistencia cuando aquel cumple con su jornada, de forma que debe ser íntegramente retribuido con dicho plus.

6. No desconoce esta Sala que la falta de matizaciones o reglas de proporcionalidad en el Convenio Colectivo, en ningún caso debe llevar a entender que la cuantía del complemento debe ser íntegra con independencia de la jornada ( STS 22-06-2004 RJ 2004, 7471), sin embargo, en doctrina más reciente sentada por STS de fecha 10-11-2017 (RJ 2017, 5537), sí se ha estimado el abono íntegro del plus de asistencia con independencia de la jornada realizada por el trabajador, es decir, aún siendo el contrato a tiempo parcial, donde al igual que acontece en los presentes hechos, el artículo 30 del Convenio de gestión de residencias de la tercera edad, tampoco contenía ninguna previsión expresa del abono de dicho plus, en el supuesto de trabajo a tiempo parcial. Y como se aducía en dicha STS de 10-11-2017, la naturaleza del plus de asistencia no permite que el mismo se reconozca en proporción al tiempo trabajado ya que retribuye la asistencia al trabajo, sea a jornada completa o a jornada parcial.

7. Como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29-11-2018 (Rec 167/2017) en relación al devengo de dicho plus incluso en el mes de vacaciones: 'Es evidente que estamos ante un concepto retributivo que puede considerarse como ordinario, habitual y periódico y que, por consiguiente, debe figurar en el abono de las vacaciones.'

Partiendo de que se está en presencia de un plus dirigido a evitar el absentismo, la interpretación que de su aplicación se debe efectuar es la dada por el Convenio Colectivo, el que no limita el abono del mismo a laproporcionalidad de la jornada efectivade trabajo, sino que su devengo lo es ' por día efectivo de asistencia al trabajo'.

En conclusión y atendiendo a la finalidad del plus controvertido, siendo la jornada diaria del trabajador a tiempo parcial, se devenga íntegramente el mencionado plus de asistencia cuando aquel cumple con su jornada.

8. El plus de asistencia debatido no se devenga en función de la duración de la jornada desarrollada por el trabajador, sino de su asistencia a trabajar, es por ello que de aplicarse automáticamente el principio de proporcionalidad se estaría conculcando la igualdad que debe regir entre el trabajador a tiempo parcial y el trabajador a tiempo completo.

'Se incorpora así a la legislación interna el principio de igualdad de trato y no discriminación recogido en la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre, aprobada con el objetivo de garantizar la supresión de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del trabajo a tiempo parcial. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, la citada Directiva previene, en su cláusula cuarta, apartado 1, 'que no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'. ( STSJ Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 2145/2005).

Por los razonamientos expuestos procede la desestimación integra de la demanda formulada por el sindicato de CCOO y la estimación parcial de la formulada por FICA-UGT. Sin costas.

Fallo

Que debemos efectuar y efectuamos los siguientes pronunciamientos en relación a las demandas de conflicto colectivo promovidas por FICA-UGT y CCOO contra la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE TALLERES DE REPARACIÓN DE AUTOMÓVILES DE GRANADA; ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SIDEROMETALURGICA DE GRANADA; ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES ELÉCTRICOS Y TELECOMUNICACIONES DE GRANADA; ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE INSTALADORES DE FONTANERIA, CALEFACCIÓN, SANEAMIENTO, GAS, PCI Y AIRE ACONDICIONADO DE GRANADA:

1. Debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada por el sindicato demandante Comisión Obreras (CCOO).

2. Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por la parte demandante D. Eleuterio, como Secretario de Organización de FICA-UGT, declarando que el plus de asistencia se abonara por los demandados por día efectivo de trabajo independientemente del porcentaje de jornada que se efectué en contrato de trabajo a tiempo parcial.

3. Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por la parte demandante D. Eleuterio, como Secretario de Organización de FICA-UGT, declarando que el plus de asistencia se abonara por los demandados en los contratos con jornada reducida afectados por ERTE, por la parte que no venga contemplada en la prestación derivada de aquel expediente de regulación de empleo. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 € para recurrir en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0072.2020, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0072.2020

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.