Sentencia SOCIAL Nº 4331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2593/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8002820
F.S.
Recurso de Suplicación: 2593/2018
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4331/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 24 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 64/2016 y siendo
recurrido/a MUTUA FREMAP, URALITA, S.A., MC MUTUAL, AYUNTAMIENTO DE BELLVEI y INSS Y TGSS,
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25-1-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, Nº 61 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Agapito , el AYUNTAMIENTO DE BELLVEI, URALITA, S.A. y MC MUTUAL, se declara a D. Agapito , afecto de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 55% de la base reguladora mensual establecida en 1.199,68 euros, con efectos del 18-4-2015, sin perjuicio del incremento del 20% cuando corresponda, condenándose al INSS a su abono, con las revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE BELLVEI, a la empresa URALITA, S.A. y a MC MUTUAL, de los pedimentos de dicha Mutua.

Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Agapito , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE BELLVEI, URALITA, S.A., MC MUTUAL y MUTUA FREMAP, absolviéndose a las demandadas de los pedimentos de dicha parte actora.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El codemandado D. Agapito , nacido el NUM000 -1956, con núm. NUM001 , de afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social, prestó servicios para la empresa ROCALLA, S.A., dedicada a la actividad de fibrocemento, con la categoría profesional de Pintor, Operario de fábrica de cemento, desde el 19-6-1972 al 30-12-1992.

En el año 1982 la empresa ROCALLA, S.A. presentó suspensión de pagos, y ante la crisis de esta empresa los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S.A. que las adquirió pasando a tener el control de esta sociedad.

Por Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2015, dictada frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26-3-2014, recurso de suplicación nº 257/2014, que resolvió sobre el planteado contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona de fecha 11-10-2013. Dicha Sentencia declara a URALITA, S.A.sucesora de ROCALLA, S.A., en base a la aplicación del art. 127.2 del RDLeg. 1/1994, por el que se aprueba el TRLGSA.

(expediente administrativo del INSS, informe de la Inspección de Trabajo)

SEGUNDO.- La empresa ROCALLA, S.A. desde el inicio de su actividad hasta el cierre de la misma, las Mutuas que cubrían las contingencias profesionales, eran las siguientes: -De 01/09/1946 a 31/05/1985 = Mutua Layetana -De 01/06/1985 a 31/12/1987 = Mapfre -De 01/01/1988 a 30/10/1988 = no hay antecedentes -01/11/1988 a 31/05/1990 = Mapfre -De 01/06/1990 a 31/12/1994 = Cyclops (actualmente, MC Mutual) (docum. nº 1 MC Mutual, expediente administrativo del INSS)

TERCERO.- El Sr. Agapito desde el 18-5-2004 durante distintos periodos, prestó servicios en el Ajuntament de Bellvei, como Conserge, cesando el 31-10-2016.

Dicho Ayuntamiento tenía concertadas las contingencias comunes y profesionales con MC MUTUAL.

(expediente administrativo del INSS)

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 9-9-2015, se declaró al Sr. Agapito afecto de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, para su profesión de Operario de fábrica de cemento, con derecho a percibir el 55% de la base reguladora establecida en 1.396,13 euros. El diagnóstico que se ha tenido en cuenta fue: 'Secuelas poliomelitis de predomini a EIE. Dorsàlgia y lumbàlgia mecàniques. Asbestosi. MPOC moderada', siendo responsable del abono de la prestación la MUTUA FREMAP.

En el dictamen del ICAM de fecha 17-4-2015, se valoró la siguiente espirometría: FVC 1,89 (51%), post 2, 14 (58%), FEV1, 53 (56%) post 1, 73 (64%) Tiffenau 109%.

Asimismo, en dicho dictamen se recogían las siguientes pruebas realizadas al Sr.

Agapito : TAC torax 24-1-2013: Presencia de calcificaciones nodulares aisladas pleurales bilaterales de predominio izquierdo relacionadas con el contacto con amianto.

RX torax: 30-1-2015: Calcificaciones pleurales en el hemitorax superior izquierda.

Sin cambios respecto a radiografía previa.

-Informe neumología del Hospital de Vendrell: Explica antecedentes a la exposición del amiento y antecedentes M i Q del paciente OD: Amianto. MPOC leve, Obesidad.

Plan: reducir peso.

También en dicho dictamen se especificaba tras la exploración realizada, que el Sr.

Agapito caminaba con dos muletas. EII: Atrofia muscular notable, sin fuerza, necesita cogerla con la mano para subir la pierna a la litera desde la posición de sentando al el extremo de la litera. La extremidad está fría. No se presenta úlceras ni signos de atrofia démica. Pie equino con el primer dedo en extensión y en estado de semiflexión. EID, pie equino, atrofia muscular con fuerza conservada 4/5.

(expediente administrativo del INSS, docum. nº 7 del Sr. Agapito )

QUINTO.- El Sr. Agapito interpuso reclamación previa el 6-11-2015, solicitando se tengan en cuenta para la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional reconocida, la cuantía anual de 30.000,00 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales pertinentes, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24-11-2015.

En fecha 27-10-2015, la Mutua FREMAP interpuso reclamación previa, solicitando que se declare que el Sr. Agapito no se halla afecto de grado alguno de incapacidad permanente, fue desestimado por resolución del INSS de 26-11-2015.

(expediente administrativo del INSS)

SEXTO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 21-6-2016, en el que se recoge: 'En atención a la relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por el trabajador Agapito , y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho, se propone al Instituto Nacional de la Seguridad Social que resuelva la aplicación a la empresa URALITA, S.A.(actualmente CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A. tras cambio de denominación social inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 28/08/2015), como sucesora de ROCALLA, S.A., la responsabilidad del recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional'.

Informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos en el expediente administrativo del INSS.

SÉPTIMO.- Por resolución del ICASS de fecha 14-11-1995, se declaró al Sr. Agapito , afecto de un grado de disminución del 44%. Las secuelas tenidas en cuenta, fueron las siguientes: 'Seqüeles polio en EIE, coliosi lumbar'.

(expediente administrativo del INSS) OCTAVO.- Iniciado expediente de revisión de grado, por resolución del INSS se declaró al Sr. Agapito , afecto de una incapacidad permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de la base reguladora establecida en 1.199,68 euros, con efectos desde el 18-11-2016. Las lesiones que se tuvieron en cuenta son: 'Dolor per subraxació 5e. dit. Desviació avantpeu i escruçament tendó aquil.les peu esq. En pacient afecte de seqüel.les de poliomielitis. IQ i RHB. Limitació funcional peu E. marxa dependent de suport asbestosis. MPOC moderada (MP).

(docum. nº 14 del Sr. Agapito ) NOVENO.- La Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se establece en 1.396,13 euros, y derivada de enfermedad común en 1.199,68 euros, siendo la fecha de efectos para ambas del 18-4-2015.

(expediente administrativo del INSS)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Agapito , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al actor una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, para su profesión habitual de operario de fábrica de cemento en fecha 9-9-2015, resolución frente a la que la Mutua FREMAP formuló impugnación, siendo estimada su pretensión por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona que declaró que la situación de incapacidad permanente total derivaba de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia acciona el trabajador para interesar la revisión fáctica y jurídica.

El recurso es impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dedica a la revisión fáctica de la sentencia recurrente en los siguientes extremos: 1º) Del hecho probado cuarto, para adicionar que con anterioridad había sido declarado en situación de incapacidad permanente total en los siguientes términos: ' Por resolución del INSS de fecha 2009 se le reconoció una incapacidad permanente y total derivada de ENFERMEAD COMÚN por el siguiente diagnóstico 'secuelas de poliomelitis a EIE y parestesia residual de EIE. Deambulación con una muleta por pérdida de fuerza e inestabilidad a la bipedestación/marcha. Posibles lesiones isquémicas crónicas cerebrales, discreta isquemia cardiaca infero basal'. Lo deduce del expediente administrativo, folio 554.

Se estima la adición porque aporta un conocimiento más completo de la evolución del estado patológico del actor.

Por tanto, en el hecho probado cuarto se adiciona lo siguiente: ' Por resolución del INSS de fecha 2009 se le reconoció una incapacidad permanente y total derivada de ENFERMEAD COMÚN por el siguiente diagnóstico 'secuelas de poliomelitis a EIE y parestesia residual de EIE. Deambulación con una muleta por pérdida de fuerza e inestabilidad a la bipedestación/marcha. Posibles lesiones isquémicas crónicas cerebrales, discreta isquemia cardiaca infero basal'.

2º) Del hecho probado octavo, para adicionar en el tercer renglón '(... derivada de enfermedad común) por acumulación de contingencias, enfermedad común y enfermedad profesional, manteniendo la base de enfermedad profesional reconocida para la incapacidad permanente total por enfermedad profesional (con derecho a percibir... desde el 18/11/2016) (anuales son 16.753'56 euros)...' y al final, añadir ' La base reguladora de la prestación por enfermedad común es 863'21 euros mensuales (folio 692 expediente administrativo)'.

Lo que deduce del expediente administrativo, resoluciones del INSS, folio 618 a 620, donde se detalla que la Base reguladora de la enfermedad profesional (EP) viene determinado por el informe de la empresa y en el folio 692 se detalla el cálculo de la Base reguladora por enfermedad común que asciende a 862'21 euros; del folio 263-266, resolución de 9/2015 que reconoce la IPT derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir el 55% de Base de 1.396'13 euros mensuales (por 12 pagas son 16.753'56 euros) ; del folio 267, resolución del INSS por la que reconoce la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 1.199'68 euros mensuales, por 14 pagas son 16.753'56 euros, por tanto, tanto reconoce la IPA por acumulación de contingencias y mantiene la base reguladora de la enfermedad profesional; dictamen del ICAM folios 554-555.

El motivo no puede prosperar porque no se deduce de forma directa de los documentos que refiere sin necesidad de interpretaciones y valoraciones que, a la postre, entendemos que son erróneas.

Debe partirse de que la resolución del INSS en la que se declara la incapacidad permanente absoluta no consta que sea por acumulación de contingencias, sino por contingencia común, no pudiéndose deducir lo contrario de la base reguladora de la prestación, de un lado, porque 1.199'68 euros mensuales, por 14 pagas no son 16.753'56 euros, sino 16.753'52 euros; de otro lado, porque la base reguladora para la IPA por contingencia común declarada en el año 2016 no coincidía con la base reguladora de la IPT por contingencia común fijada en el año 2009, siendo superior a ésta, porque no son las mismas bases de cotización las tenidas en cuenta para su cálculo ya que consta que el actor siguió prestando servicios hasta el 31-10-2016 como conserje (hecho probado tercero).

3º) Del hecho probado noveno, para adicionar que la IPT derivada de 'enfermedad profesional se establece en 1.396'13 euros (16.753'56 euros anuales)' y derivada de enfermedad común en ' 863'21 euros' y al final, añadir que 'La base reguladora real por enfermedad profesional es la de 27.163'99 euros anuales, según tablas salariales actualizadas contenidas en el Anexo 1 del Convenio de Pasivos'. Lo deduce del expediente administrativo, folio 692, donde se determina la base reguladora de la IPT derivada de enfermedad común y folio 686, resolución del INSS declarando la IPT derivada de enfermedad profesional donde consta una base reguladora de 1.396'13 euros, que asciende a 16.753'56 euros anuales según certificado de URALITA y folio 133, cálculo efectuado por la parte actora.

La modificación no puede prosperar pues ya consta en el controvertido hecho probado que la base reguladora es por contingencia profesional, resultando irrelevante incorporar el importe anual de la base reguladora cuando ya consta el importe mensual. En cuanto a la base reguladora que se pretende introducir por enfermedad común, que es la que corresponde a la resolución del INSS del año 2009, ya que ha razonado en el apartado anterior porqué no puede prevalecer frente a los cálculos del INSS, que se corresponden al año 2016, teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones del trabajador. Por último, respecto a la 'base reguladora real', tampoco puede adicionarse, además de que se trata de un concepto fruto de la invención de la parte recurrente, lo cierto es que la 'base reguladora' es un concepto jurídico, fruto de un cálculo, que sólo puede introducirse como tal en el caso de no ser controvertido, lo que no sucede en el supuesto de autos, máxime cuando resulta controvertido que las tablas a las que se refiere la parte recurrente contengan el salario que habría correspondido al trabajador de haber seguido prestando servicios, pues se trata del 'convenio de pasivos' y no la revisión de las tablas salariales de general aplicación en la empresa .



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) (RD Legislativo 1/1994).

Sostiene la parte recurrente que la lesión que hizo al actor tributario del reconocimiento de la incapacidad permanente total en el año 2015 fue la asbestosis, pues previamente, el actor había sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por la patología postpolio.

El artículo 116 de la LGSS establece 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.' . Pues bien resulta pacífico que la asbestosis tiene la consideración de enfermedad profesional conforme al RD 1299/2006. El problema es cuando dicha patología concurre con otras de distinta etiología como sucede en el supuesto de autos, en el que junto a la asbestosis el trabajador acredita secuelas derivadas de la polio, entonces la contingencia viene fijada por aquellas secuelas que sean de mayor entidad o determinantes del grado reconocido.

En el asunto que se somete a nuestra consideración consta que el actor fue declarado en situación de IPT, derivada de contingencia común, en el año 2009 por las siguiente secuelas: 'Secuelas poliomelitis a EIE y parestesia residual de EIE. Deambulación con una muleta por pérdida de fuerza e inestabilidad a la bipedestación/marcha. Posibles lesiones isquémicas crónicas cerebrales, discreta isquemia cardiaca infero basal' Posteriormente, en el año 2015 fue declarado en situación de IPT, derivada de enfermedad profesional, para la profesión de operario de fábrica de cemento constando como secuelas 'secuelas poliomelitis de predominio a EIE. Dorsàlgia y lumbalgia mecàniques. Asbestosi. MPOC moderada'. Asimismo, consta en el informe del ICAM la siguiente espirometría 'FVC 1'89 (51%), post 2, 14 (58%), FEV1 53 (56%) post 1, 73 (64%) Tiffenau 109%' y en la exploración se constató que ' caminaba con dos muletas. EII Atrofia muscular notable, sin fuerza, necesita cogerla con la mano para subir la pierna a la litera desde la posición de sentado al extremo de la litera. La extremidad está fría.... Pie equino con el primer dedo en extensión y en estado de semiflexión. EID pie equino, atrofia muscular con fuerza conservada 4/5'.

Finalmente, en el año 2016 ha sido declarado en situación de IPA derivada de enfermedad común sobre la base de las siguientes lesiones: 'Dolor por subraxació 5e. dit. Desviació avantpeu i escruçament tendó aquil.les peu esq. En pacient afecte de seqüel.les de poliomielitis. IQ i RHB. Limitación funcional peu E. Marxa dependent de suport asbestosis. EPOC moderada' Así las cosas, concluimos en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que la patología determinante de la declaración de IPT en el año 2015 fue la derivada de la agravación de las secuelas del síndrome postpolio, pues aunque las limitaciones derivadas de las secuelas postpolio habían sido descritas y tenidas en cuenta para la declaración de IPT en el año 2009, se aprecia una agravación relevante si se ponen en comparación con las apreciadas en el informe del ICAM del año 2015, por el contrario, la patología pulmonar presentaba unos valores leve-moderado, y no son las determinantes de la agravación del estado del actor, lo que se constata con la declaración de IPA al año siguiente, en 2016, como derivada de contingencia común.

Por todo lo expuesto no apreciándose la infracción denunciada, huelga pronunciarnos sobre la mayor base reguladora pretendida para la contingencia profesional, debiéndose desestimar íntegramente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada en fecha 24-10-2017 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona, en autos núm. 64/2016, promovidos por D. Agapito y MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NUM. 61 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Agapito , el AYUNTAMIENTO DE BELLVEI, URALITA S.A., MC MUTUAL y MUTUA FREMAP en materia de Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.