Sentencia Social Nº 434/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00434/2007

Rec. Núm. 337/2007

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a nueve de mayo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Daniel , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de febrero de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Jose Daniel , nacido el día 24 de febrero de 1967, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM000 , siendo su profesión habitual la de ayudante de cimentaciones especiales, cuyas funciones son las genéricas de la ordenanza del sector.

2º.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 23 de septiembre de 2004 hasta obtener alta por agotamiento el 22 de febrero de 2006, iniciándose expediente de determinación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, por la cual se dictó resolución de fecha 26 de abril de 2006, en la que se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y su derecho a percibir una prestación del 55% de una base reguladora de 1.323,82 euros mensuales, con efectos económicos desde el 24 de abril de 2006, ello conforme al cuadro clínico de artrodesis L4-L5-S1.

3º.- En el periodo comprendido entre marzo de 2001 y febrero de 2006 el actor prestó servicios para las siguientes empresas:

Terratest Técnicas Especiales, S.A.: 1-3-2001 a 30-11-2002.

Kellerterra, S.L.: 1-12-2002 a 24-8-2004.

Kellerterra, S.L.: 25-8-2004.

Con la empresa Kellerterra, S.L., el demandante suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado el 1-12-2002, que se rescindió por finalización de la obra el 24-82004, celebrando al día siguiente nuevo contrato de trabajo por obra o servicio determinado que quedó sin efecto a consecuencia de la declaración de incapacidad.

4º.- La empresa Kellerterra, S.L., ha efectuado las siguientes cotizaciones ente septiembre de 2004 y febrero de 2006:

. Agosto 2004 la suma de 855,07 (1º contrato)

637,35 (2º contrato) 1.492.42 €

. Septiembre 2004 2.149,96 €

. Octubre 2004 2.731,50 €

. Noviembre 2004 2.731,50 €

. Diciembre 2004 2.731,50 €

. Enero 2005 2.813,40 €

. Febrero 2005 2.549,40 €

. Marzo 2005 2.813,40 €

. Abril 2005 2.813,40 €

. Mayo 2005 2.813,40 €

. Junio 2005 2.731,50 €

. Julio 2005 2.813,40 €

. Agosto 2005 2.813,40 €

. Septiembre 2005 2.731,50 €

. Octubre 2005 2.813,40 €

. Noviembre 2005 2.731,50 €

. Diciembre 2005 2.813,40 €

. Enero 2006 2.824,54 €

. Febrero 2006 2.740,52 €

Suman dichas cotizaciones 50.653,04 €

5º.- La base de cotización del periodo durante el cual el actor permaneció en situación de incapacidad temporal asciende a 48,14 euros diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por entender que, el cálculo de la Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor, efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, es conforme a derecho. Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación pretendiendo tanto la revisión del relato fáctico como el análisis de las normas que se dicen infringidas.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal en el artículo 191 b) de la de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la parte recurrente la revisión de los siguientes hechos probados:

1º.- La adición al último párrafo del tercer hecho declarado probado, de las obras para las que fue contratado el trabajador por la empresa Kellerterra, S.L., esto es: la obra Jet Grouting en Ribadesella Asturias y la obra de micropilotes para clínica Espíritu Santo en Santa Coloma, Barcelona. Se trata de datos ciertos, deducibles de los contratos de trabajo del actor pero que se rechazan, por resultar irrelevantes a los efectos de modificar el signo del fallo.

2º.- La revisión del quinto hecho probado, haciendo constar que: "la base de cotización del periodo durante el cual el actor permaneció en situación de incapacidad temporal asciende a 91,05 euros diarios. De tenerse en cuenta las cotizaciones realmente ingresadas por la empresa durante el periodo septiembre 2004 a febrero 2006 y que constan en el hecho anterior, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente y total reconocida ascendería a 1.640,52 € y la prestación inicial a 902,258 €". No cabe acceder a la revisión pedida por ser objeto de este pleito la determinación de la aludida base reguladora, constando en autos las cantidades cotizadas por la empresa y estando admitido, en la fundamentación jurídica con valor de factum, que la cotización de los siete días comprendidos entre el 25 y el 31 de agosto de 2004, ascendió a 91,05 € diarios.

TERCERO.- 1) En el último motivo del recurso, también con adecuado encaje procesal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 105, 106, 129 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo establecido en el art. 13 del Real Decreto 1646/1972 , art. 2 del Decreto 3158/1966 y art. 6 de la Orden Ministerial 368/2004, de 12 de febrero .

La cuestión litigiosa se centra en determinar cual es la base reguladora de la IPT reconocida al actor y, más concretamente, si es conforme a derecho la fijada en la resolución administrativa, al tomar el INSS como base de todo el periodo de incapacidad temporal (de 23-9-2004 a 22-2-2006), 48,14 € días, correspondiente a la media del mes anterior a la baja (agosto de 2004), en el que el trabajador prestó servicios para la misma empresa con dos contratos temporales y dos salarios (uno del 1 al 24 de agosto y otro del 25 al 31 de agosto), o si como postula la parte recurrente, la base de cotización de dicho mes y, en consecuencia, de todo el periodo de IT asciende a 91,05 € diarios, correspondiente a los siete días del último contrato y que fue la efectivamente abonada por la empresa.

2) El art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , dictado para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, establece la forma de cálculo del subsidio de incapacidad temporal, al decir que "1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera". Y añade "2 . A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30".

3) Sobre esta cuestión, aplicando ese precepto y en referencia a la determinación de la base reguladora de la incapacidad temporal, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas sentencias como la de 23 de septiembre de 2002 (recurso 3884/2001), con cita de las de 15 de febrero de 1999 (recurso 1268/98), dictada en Sala General y 10 de diciembre de 1997 (recurso 646/97 ), entre otras, en la que se viene a unificar doctrina sosteniendo en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/76 que "este precepto no distingue, al efecto mencionado de fijar la base reguladora de incapacidad temporal, entre trabajadores que prestan su actividad laboral durante todo ese mes anterior a la baja o lo hagan solo durante unos días..., por lo que no cabe una interpretación distinta a la que resulta de la propia literalidad del precepto, que solo contempla en su número 3 la excepción referida al trabajador que inicia el periodo de incapacidad temporal en el mismo mes en el que empieza a trabajar, supuesto en el que, lógicamente, se aplican las bases de cotización correspondientes a dicho mes".

4) Aplicando esta doctrina al caso aquí planteado se ha de llegar a la conclusión de que el cálculo de la base de la prestación por incapacidad temporal del demandante que se llevó a cabo en la sentencia de instancia fue el correcto, puesto que allí se dividió el importe de lo cotizado en el mes anterior al inicio de la incapacidad entre el número de días trabajados, tal y como prescribe el precepto citado, y no se fijó conforme a los últimos siete días cotizados, supuesto no previsto en la norma.

5) El hecho de que dichas cotizaciones hayan sido ingresadas por la empresa y admitidas por las Gestoras, no afecta al cálculo de la base reguladora de una prestación distinta como es la incapacidad permanente total, por ser resultado de un error de cálculo que podrá dar lugar, en su caso, al reintegro. Procede, en consecuencia, rechazar el recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (autos 451/2006 ), con fecha 6 de febrero de 2007, en virtud de demanda formulada por el mismo recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.