Sentencia Social Nº 434/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 950/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de Junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000950/2012, interpuesto por D./Dña. Erasmo y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, frente a Sentencia 000460/2011 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000398/2010-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Erasmo y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, en reclamación de Derechos siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TITSA, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 de noviembre de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor, Don Erasmo , nacido el NUM000 -1.975, afiliado en el Régimen General de Trabajadores con núm. de afiliación NUM001 que ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena prestando servicios como Conductor-perceptor para la empresa Titsa, le fue reconocida por Resolución del INSS de fecha 16-07-2.007 una incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente de trabajo.

La empresa demandada tenía cubierto los riesgos profesionales con la Mutua demandada.

SEGUNDO.- La resolución que reconoce al actor la incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cuadro residual: Traumatismo muñeca derecha. Enero 2006 con lesión parcial del ligamento escafo-lunar, intervenido en sept 2006. Actualmente, disminución de fuerza aprehensión 4/5 y limitación pronación 20º, supinacion 30º, flexión 20º, extensión 30. Cuerpo extraño ojo izqu con buena evolución.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitado para actividades laborales que requieran realización de movimientos de torsion mantenida o repetitiva de muñecas o realización de esfuerzos de mediana a gran intensidad. Revisar situación clínica en un año.

TERCERO.- Iniciado procedimiento de revisión a instancia del INSS, en fecha 30-04-2.010 reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades determina el cuadro clínico residual :

Lesión parcial de ligamento escafo-lunar derecho intervenido en septiembre de 2.006, actualmente no se evidencia limitación funcional limitante en exploración física y sin hallazgos patológicos en prueba neurofisiológica de 26-03-2.009.

Se objetiva mejoría con respecto a valoración previa, no menoscabo para desempeñar su profesión habitual.

CUARTO.- El EVI analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, propone a la Dirección Provincial del INSS se proceda a la revisión de su grado de incapacidad , por considerar que sus lesiones no son constitutivas en la actualidad de incapacidad permanente alguna en ninguno de sus grados.

QUINTO.- Por Resolución del INSS de fecha de salida 19-05-2.009, visto el dictamen propuesto por el EVI, se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente pasando a 'sin incapacidad', por encontrarse apto para reincorporarse a su puesto de trabajo.

SEXTO.- El actor formuló la correspondiente reclamación previa en fecha 24-06-2.009 que fue desestimada por Resolución expresa de fecha 02-07-2.009 por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad del actor, según consta en el expediente administrativo es de 1.833,11 euros para la parcia y de 1.727,98 euros para el caso de estimarse la total para su profesión habitual.

OCTAVO.- En la actualidad el actor presenta una lesión fibrocartilaginosa del carpo de la mano derecha que representa una limitacion de la movilidad del 25% en su mano derecha.

NOVENO.- Las tareas que realiza habitualmente el trabajador son las propias de un Conductor-perceptor, que requiere uso de puño cerrado sobre el volante, con esfuerzos de presión tanto en las maniobras de giro como a la hora de utilizar dispositivos de cambio de marchas, maquina expendedora de tickets, botones de apertura de puertas.

DECIMO.- Atendiendo a la relación lesión-tarea, considerando por una parte las secuelas descritas (lesión fibrocartilaginosa del carpo de mano derecha) y por otro lado valorando las exigencias laborales del actor, el actor está limitado parcialmente para el desarrollo de las actividades fundamentales propias de su profesión habitual.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que ESTIMANDO la demanda de prestaciones interpuesta por DON Erasmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA MAC y contra la empresa TITSA debo anular la resolución impugnada, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente PARCIAL para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, con derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal declaración y con efectos al día en que paso a sin incapacidad, condenando a la empresa TITSA al pago de la prestación asumiendo la MUTUA MAC el anticipo de la misma sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el caso de insolvencia de la empresa, siendo la base reguladora de dicha prestación de 1.833,11 euros/mes.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Erasmo y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante tenía reconocida una incapacidad permanente total que fuera revisada a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien objetivó una mejoría sin menoscabo para que aquél desempeñara su profesión habitual.

La sentencia de instancia le concede una incapacidad permanente parcial y contra la misma se alza en suplicación la representación del demandante, al interesar le sea reconocida una incapacidad permanente total, así como también recurre la representación de la Mutua por entender que el actor no está afecto a la incapacidad permanente parcial reconocida en la sentencia.

SEGUNDO.- Comenzando con el recurso de suplicación del actor, lo hace al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando nulidad de actuaciones por considerar que no se ha aportado 'una evaluación del puesto de trabajo' del actor y que la entidad TITSA no atendió el requerimiento y que hizo alusión a ello tras el escrito de alegaciones que presentara una vez efectuada la diligencia final.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que no se ha conculcado la tutela judicial efectiva, cuando en el acto de la vista no se reitera tal petición.

TERCERO.- A tenor del art. 193 b) de la invocada ley procesal, recurre dicha parte para sustituir el hecho probado décimo y se haga constar como texto alternativo: 'Atendiendo al informe médico de síntesis del INSS sobre el aparato locomotor éste tiene las limitaciones siguientes: DIESTRO: Mano derecha:

- Fuerza 4/5.

- Pronación limitada 20º

- Supinación limitada 30º

- Flexión palmar limitada unos 20º

- Flexión dorsal limitada unos 30º

- Pinza con primer y 2º dedo con pérdida de fuerza 4/5. Hace pinza con todos los dedos.

Es de suponer que el cuadro escafolunar está en la misma situación que hace unos años'.

Se apoya en los documentos que cita.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no ha de alcanzar éxito al no desprenderse de tales documentos el error pretendido.

CUARTO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acerca de la valoración de la prueba.

La parte recurrente pretende que se le conceda al actor una incapacidad permanente total.

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

Esta Sala viene manteniendo en diversas resoluciones: 'Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, la Ley General de la Seguridad Social los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.'

A la vista de lo que consta en el relato fáctico, si bien en su momento le fue reconocida una incapacidad permanente total y posteriormente se le revisara, conforme a las lesiones que aparecen en el hecho probado tercero y puestas en relación con el hecho probado octavo, no se objetiva que el demandante reúna los requisitos precisos para alcanzar la incapacidad que interesa al haber sufrido una mejoría en dichos padecimientos, pero indudablemente al serle reconocida en la sentencia una incapacidad permanente parcial, ya tenemos que proceder al estudio del recurso de suplicación de la Mutua, que interesa que se revoque tal declaración.

QUINTO.- La representación de la Mutua se alza en suplicación al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se omita el hecho probado décimo por recoger una serie de matizaciones predeterminantes del fallo y así debe hacerse, puesto que en el relato de hechos probados no puede constar la frase 'el actor está limitado parcialmente para el desarrollo de las actividades fundamentales propias de su profesión', ya que ello es una consecuencia jurídica que ha de plasmarse en la fundamentación.

SEXTO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la invocada ley procesal, recurre dicha parte por infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Según indica TSJ de Cataluña en sentencia de 12 de julio de 2007 :"Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso."

Pues bien, a la vista del hecho probado octavo donde consta 'En la actualidad el actor presenta una lesión fibrocartilaginosa del carpo de la mano derecha que representa una limitación de la movilidad del 25% en su mano derecha', es evidente que el actor no alcanza una limitación global del 33% y es por ello que dicho demandante no tiene una disminución exigida por la doctrina para que su situación pueda calificarse como una incapacidad permanente parcial, lo que nos lleva a estimar el recurso de la Mutua y revocar la sentencia de instancia, absolviendo a la misma y al resto de codemandadas y, consecuentemente, desestimar el recurso de suplicación de la parte actora.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Erasmo y estimamos el recurso interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS contra Sentencia 000460/2011, de 30 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000398/2010-00, sobre Derechos, revocando la misma y con desestimación de la demanda, se abuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0950/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0950/12.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a de de 2013.