Sentencia Social Nº 434/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00434/2014

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2014 0102806

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000384 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000515 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL

Recurrente/s:PROMOCIONES GANADERAS TUROLENSES S.A.

Abogado/a:ESTEBAN TORRIJO GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 384/2014

Sentencia número 434/2014

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 384 de 2.014 (Autos núm. 515/2.013), interpuesto por la parte demandada PROMOCIONES GANADERAS TUROLENSES SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha cinco de febrero de dos mil catorce ; siendo demandante D. Miguel y codemandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel , contra Promociones Ganaderas Turolenses SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Zaragoza, de fecha cinco de febrero de dos mil catorce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Miguel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa PROMOCIONES GANADERAS TUROLENSES S.A, debo declarar y declaro la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el actor en el accidente de trabajo de 24 de agosto de 2.011 y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo y debo condenar y condeno a la empresa a abonar el recargo del 30% en todas las prestaciones económicas de Seguridad Social que deriven del accidente de trabajo.'

Condeno a INSS y TGSS a estar y pasar por la declaración anterior'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Miguel venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa PROMOCIONES GANADERAS TUROLENSES S.A, con categoría profesional de oficial 2ª producción.

SEGUNDO.- A lo largo de la relación laboral, el actor ha desempeñado diversos puestos de trabajo, como mozo de almacén, ayudante de transportes, recepción de almacén, carretillero, paletización y operario de máquina.

TERCERO.- En los últimos años el trabajo del actor consistía en la supervisión de la línea de producción de piensos, correspondiéndole como parte de sus tareas habituales, el añadir la mezcla de pienso que se producía en la mezcladora MPR, en la que tuvo lugar el accidente.

CUARTO.- La empresa se dedica a la fabricación de alimentos y piensos para animales. Parte de la fabricación se hace en la máquina mezcladora horizontal MPR-3000 para la dosificación y granulación de piensos, consistiendo el trabajo en la supervisión del funcionamiento y añadido de corrector suministrado en sacos de 15 kg, a través de una apertura superior, provista de una rejilla metálica.

QUINTO.- En caso de atasco de la máquina, se activa un avisador del que dispone el cuadro de mandos de toda la instalación, parándose la maquinaria. Existe un procedimiento de vaciado de la mezcladora, realizándose desde el cuadro de mandos, sin tener que estar en la zona de la mezcladora y sin que exista en ningún momento acceso alguno a zonas de peligro de la máquina. Las tareas de limpieza y mantenimiento del interior de la mezcladora se realizan siempre con la máquina parada y desde la puerta lateral con la que cuenta la máquina. Si el objeto no puede liberarse así, son mecánicos especializados los que se encargan.

SEXTO.- En la empresa la formación se hace de compañero a compañero. El actor recibió formación e información en materia de riesgos laborales, de su puesto de trabajo y del funcionamiento de la máquina mezcladora, conociendo que nunca debía abrir la rejilla superior.

SÉPTIMO.- Dos semanas antes del accidente, se cayó una rasqueta dentro de la mezcladora. El propio actor y su compañero D. Jose Antonio pararon la máquina y abrieron la compuerta lateral, sacando desde allí la rasqueta. Jose Antonio comunicó el incidente al encargado de mantenimiento ( Saturnino ), indicándole que habían abierto la compuerta lateral, pero nunca la rejilla del accidente. El Sr. Saturnino no tenía conocimiento en la fecha del siniestro, de la falta de tornillos en la zona de la rejilla.

OCTAVO.- Sobre las 4:30 horas del día 24-08-2.011, el actor se encontraba en su puesto de trabajo y se disponía a echar corrector por la puerta superior de la mezcladora, momento en que se le cayó algo por la rejilla, levantó ésta con la mano izquierda y metió la mano derecha para recuperarlo, que fue atrapada por una de las aspas.

NOVENO.- Tal siniestro dio lugar a prestación de incapacidad temporal e incapacidad permanente total.

DÉCIMO.- En el año 2.009, el actor sufrió accidente por atrapamiento en otra máquina a la que había desprovisto de sus protecciones, siendo amonestado por escrito y recordándole su obligación de detener la máquina en condiciones de seguridad antes de realizar cualquier operación de mantenimiento, cambio de utillajes o limpieza.

DECIMOPRIMERO.- La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Teruel, interesó del INSS el inicio de expediente administrativo de recargo, dictando resolución de fecha 24-05-2.013 en la que se deniega la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente relatado anteriormente, no procediendo recargo alguno. Se interpuso reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Promociones Ganaderas Turolenses SA, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por D. Miguel , estimando su pretensión de que se imponga un recargo del 30 por 100 de las prestaciones económicas de la Seguridad Social a la empresa Promociones Ganaderas Turolenses, SA como consecuencia del accidente laboral sufrido por el actor el día 24-8-2011. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la empresa demandada, formulando un motivo al amparo del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión de los hechos probados séptimo y octavo.

La parte recurrente desarrolla un prolijo motivo en el que menciona una pluralidad de medios de prueba obrantes en las actuaciones, explicando que la Juez de instancia no ha atendido 'a la totalidad de prueba documental y pericial obrante en autos, así como al resto de prueba practicada en el acto del juicio, principalmente la testifical de D. Saturnino ' (la negrita es del recurrente).

SEGUNDO .- La defectuosa redacción de estas pretensiones de revisión histórica suplicacional aconseja compendiar los requisitos de esta (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 ; 193/2011, de 16-3 ; 271/2012, de 30-5 ; 81/2013, de 20-2 ; 321/2013, de 3-7 y 332/2013, de 10-7 ):

'I. Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo [ art. 196.3 'in fine' de la LRJS ].

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II. Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 193.b) de la LRJS en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LRJS ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III. Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV. Trascendencia de la modificación. El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 y 8 de octubre de 2001, recurso 3107/2000) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso'.

TERCERO .- El incumplimiento de los citados requisitos obliga a desestimar este motivo de revisión fáctica. La parte recurrente ha construido una suerte de motivo de apelación, limitándose a verter una pluralidad de apreciaciones relativas a diferentes medios de prueba, señaladamente la testifical de D. Saturnino , la cual carece de eficacia revisora en los motivos suplicacionales formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , conforme al tenor literal de este precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , sin identificar concretos documentos o pericias que demuestren la existencia de error probatorio en el relato fáctico de instancia, el cual está sólidamente sustentado en los medios de prueba reseñados en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, que contienen el razonamiento probatorio, sin que esta apreciación probatoria haya quedado desvirtuada, lo que conduce al fracaso de este motivo.

CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la vulneración de los arts. 14 ; 15.a), b ) y c ); 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ; de los arts. 3.1 , 3.2 y 3.5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio ; del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS); del art. 24.2 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en síntesis, que no concurren los requisitos legales exigidos para la imposición de un recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social como consecuencia del accidente laboral del actor, postulando que se revoque el recargo prestacional impuesto por la Entidad Gestora.

QUINTO .- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', estatuye:

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos'( sentencias del Tribunal Supremo 28-2-1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno') tiene reitera­ damente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperati­­ vas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene', ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su art. 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del art. 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el art. 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

SEXTO .- En relación con la imprudencia temeraria del trabajador, la sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que «Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. La sentencia recurrida, al excluir de forma completa la indemnización a cargo de la empresa por la culpa concurrente, ha incurrido en la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación. Para ello hay que tener en cuenta que la resolución administrativa que se impugna en la demanda ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa. Ese porcentaje es el mínimo que fija el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En consecuencia, aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior».

SÉPTIMO .- En el supuesto enjuiciado, el actor prestaba servicios en la supervisión de la línea de producción de piensos, correspondiéndole añadir la mezcla de pienso que se producía en la mezcladora MPR-3000. El accidente se produjo cuando el demandante se encontraba en su puesto de trabajo y se disponía a echar corrector por la puerta superior de la mezcladora, momento en que se le cayó algo por la rejilla situada en la parte superior, levantó ésta con la mano izquierda y metió la mano derecha para recuperarlo, la cual fue atrapada por una de las aspas.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia contiene un prolijo razonamiento probatorio relativo a cómo se produjo el accidente. La Juez de lo Social explica que existen versiones contradictorias. Pero considera probado sobre la base de la inspección ocular de la Policía Nacional que la rejilla en que se produjo el accidente 'tiene en dos de sus esquinas unos tornillos que deberían tener un tope para que dicha rejilla no saliese, si bien dichos topes no se hallan, por lo que la rejilla se saca y mete en el agujero sin esfuerzo', recogiendo una declaración ante al funcionario actuante del Sr. Jose Antonio : 'que él recuerde, esa rejilla siempre ha estado sin los clavos de sujeción'. Y el encargado de mantenimiento declaró como imputado que cuando oyó los gritos del accidentado, acudió y lo vio 'con la rejilla en la mano izquierda y que tenía los dedos de la mano derecha amputados'. La evaluación de riesgos contempla el riesgo de atrapamiento del operario de la máquina, fijando como máquina preventiva que 'la totalidad de los órganos de transmisión de las máquinas deben disponer de resguardos resistentes, preferentemente fijos y envolventes'. Por último, la Juez 'a quo' afirma que 'después del siniestro, se ha mejorado la protección de este elemento, soldando la rejilla por varios puntos, de forma que ahora es imposible levantarla'. Sobre la base de estos elementos de prueba, la Juez de lo Social concluye que 'el actor trabajaba en la máquina mezcladora, cuando se le cayó algo dentro y con la intención de recuperarlo levantó la rejilla, que en ese momento no estaba fija, con la mano izquierda y metió la mano derecha, quedando atrapada por el aspa de la mezcladora'.

OCTAVO .- A juicio de esta Sala, la empresa demandada vulneró los arts. 14 ; 15.a), b ) y c ); 16 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y los arts. 3.1 , 3.2 y 3.5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , existiendo un nexo de causalidad entre la conducta de la empresa y el accidente puesto que la rejilla de la máquina que permitía el acceso a las aspas en movimiento no estaba fija, pudiendo levantarla el trabajador con una mano y meter la otra mano en el interior de la máquina, con el grave riesgo de que las aspas le atraparan la mano, como sucedió con el actor. No había dispositivos eficaces de sujeción de un resguardo fijo que impidieran el acceso a esta zona, pudiendo retirarse este resguardo sin necesidad de ninguna herramienta, accediendo a la zona de atrapamiento. La empresa debía haber soldado esta rejilla o haberla sujetado con tornillos con tope, lo que no hizo hasta después del accidente laboral, sin que la imprudencia del trabajador tenga la trascendencia suficiente para alcanzar tal calificación de temeraria. En la presente litis se ha producido una concurrencia de culpas: el daño surge de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa y también de la conducta de la propia víctima. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar. Pero tampoco se habría producido el accidente si el trabajador no hubiera levantado la rejilla e introducido la mano. A juicio de esta Sala, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes forzoso es concluir que no se trata de una imprudencia temeraria del trabajador que exima de responsabilidad empresarial, sin perjuicio de su valoración al efecto de determinar el porcentaje del recargo.

En definitiva, el accidente se produjo por dos causas: la empresa no fijó adecuadamente la rejilla de la máquina y el trabajador la levantó con una mano e introdujo la otra para recuperar un objeto. Es cierto que concurrió una imprudencia del trabajador, razón por la cual la Juez de lo Social ha impuesto el recargo en el porcentaje mínimo legal (el 30 por 100). Pero concurrió también un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad en el trabajo, sin el cual el accidente no se hubiera producido, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de del abogado de las parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ). Se acuerda el mantenimiento del aseguramiento prestado en los términos legales ( art. 204.3 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 384 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y al mantenimiento del aseguramiento prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.