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Última revisión
24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 434/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 802/2017 de 15 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 15 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: JUAN ANTONIO BOZA ROMERO
Nº de sentencia: 434/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100075
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5997
Núm. Roj: SJSO 5997:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 4
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la Ciudad de Badajoz, a 15 de de octubre de dos mil dieciocho.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido ha pronunciado la siguiente:
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por
Antecedentes
Hechos
El día 18 de julio de 2017, CEOMS celebró con la empresa TÉCNICA UNIVERSAL SOLAR SL un contrato mercantil, que entró en vigor en la misma fecha de celebración, de operación y mantenimiento de la planta fotovoltaica de la propiedad sita en la localidad de Alvarado. En concreto, los servicios de operación y mantenimiento de la planta fotovoltaica objeto del contrato son los siguientes: 'a) Operación y Monitorización remota de la planta fotovoltaica.
b) Mantenimiento preventivo de la instalación fotovoltaica.
c) Mantenimiento del nivel de vegetación.
d) Limpieza de módulos fotovoltaicos.
e) Gestión de stocks de repuestos.
f) Termografías anuales -doc. nº 2 aportado por CEOMS-.
En fecha 31-10-2017, el actor fue dado de baja en la Seguridad Social como trabajador de FEGAMAS -doc. nº 6 aportado por la parte actora-.
La actividad que el actor realiza en CEOMS es la de responsable de mantenimiento, siendo el jefe que toma las decisiones.
Cuando finalizó el contrato del actor con FEGAMAS, la empresa continuó prestando servicios para TECNICA UNIVERSAL SOLAR, S.L. (en adelante, TUSSOL) hasta el 31-12-2017, pero limitando el servicio a la actividad auxiliar de jardinería, que venía siendo prestada por el trabajador D. Modesto -testifical de D. Modesto, compañero de trabajo del actor-.
Fundamentos
Respecto a la prueba documental aportada, se ha tenido en cuenta a efectos probatorios los documentos nº 20 y 21 aportados por la parte actora relativos a la actividad que desempeñan las empresas codemandadas, que fueron impugnados por FEGAMAS en cuanto a su valor probatorio. La razón de tenerlos en cuenta ha sido a efectos de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC, puesto que a la citada empresa le hubiera sido muy sencillo aportar una prueba de cuál era su propia actividad a los efectos de contrarrestar la documental aportada por la parte actora, sin que lo haya hecho y ello a pesar de que la facilidad probatoria del en este caso la tenía la empresa que tenía todos los medios probatorios a su alcance para determinar con precisión el objeto de su actividad.
Con carácter previo, cabe resolver la excepción de falta de falta de acción y de legitimación pasiva que, al amparo del art. 85.2 LRJS, plantearon las defensas de las empresas codemandadas, las cuales se han de entender planteadas ad causam por estar conectadas con el fondo del asunto en relación con la cuestión controvertida planteada relativa a la existencia o no de obligación se subrogación por parte de CEOMS, con independencia de que se puede considerar, en relación con esta empresa y con la acción de despido ejercitada, a la vista de los hechos probados y dado que no ha existido ninguna extinción de la relación laboral por parte de la misma, que ninguna responsabilidad cabría exigirle en este proceso.
También hay que hacer una precisión en cuanto a lo acontecido en el acto del juicio y es que, en el trámite de ratificación de la demanda, la parte actora modificó el hecho cuarto de la misma en el sentido de alegar ahora que el escrito en que se le indica que a partir del 1 de noviembre causaría baja por subrogación por la empresa CEOMS se le notificó en noviembre y no en la fecha 26 de octubre que se alega en dicho hecho cuarto y que aparece en el documento nº 6 aportado con la demanda. Al respecto, hay que decir que esta modificación hecha en el acto de ratificación de la demanda supone una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS, por afectar de forma decisiva a los hechos en que ésta se funda, introduciendo un elemento de innovación para la demandada susceptible de generar indefensión ( STS 22 de marzo de 2005), pues la fecha de recepción de la citada comunicación es importante a efectos de lo que se ha de analizar en este proceso, pues, si es de fecha posterior a la finalización de la relación laboral con FEGAMAS, dicha comunicación sería irrelevante y únicamente cabría analizar la comunicación de extinción por fin de contrato temporal que tuvo lugar el 16-10-2017. Por el contrario, si la comunicación si es de fecha anterior a la finalización de la relación laboral sí tiene relevancia, por manifestar la voluntad extintiva de la empresa antes de que esta se haga efectiva y ser, por tanto, susceptible de análisis en este proceso. Por tanto, se ha tenido en cuenta en los hechos probados la fecha de 26-10-2017 como de recepción de la segunda comunicación de extinción de la relación laboral, sin que además, por otra parte, el actor haya acreditado que se recibió en otra fecha, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, tal y como recuerda la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 7 de julio de 2009, según la cual
La doctrina anterior también sirve para resolver la cuestión controvertida surgida en el acto del juicio relativa a una de las circunstancias profesionales que la parte actora tiene que acreditar, cual es el salario, pues la parte actora en su demanda señaló el de 1.150 euros mensuales y la demandada FEGAMAS el de 1.019 euros.
Respecto al salario, se ha de tener en cuenta el de la fecha del despido. No obstante, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.
Así, una vez acreditado el salario bruto anual - y teniendo en cuenta que el salario debido percibir es el que se ha de computar de acuerdo con la STS 24-7-1989 -, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto ( STS 24-1-2011).
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, se observa de las nóminas aportadas que el actor percibía siempre la misma cantidad fija cada mes, por lo que habrá que estar al salario que establecen dichas nóminas, el cual, una vez incluida la parte proporcional de pagas extra, se fija en la cantidad de 1.150 euros mensuales, que es el propuesto por la parte actora y el que se refleja por ello en el hecho probado primero.
Por último, se ha de hacer una precisión más, y es que en el hecho noveno de la demanda se dice que la demanda adeuda la liquidación pertinente al no haberse abonado la nómina de octubre ni la liquidación al cese. No obstante, no hace determinación alguna de la cantidad a la que se refiere la reclamación, sin que, por otro lado, en el suplico de la demanda, que es lo relevante a los efectos de determinar la pretensión, se haga tampoco petición alguna en relación con una reclamación de cantidad, razón por la cual, de conformidad con el art. 80 LRJS y del principio de justicia rogada establecido en el art. 216 LEC y del deber de congruencia de las sentencias previsto en el art. 218 LEC, que impide dar más de lo pedido, no cabe realizar pronunciamiento alguno en esta sentencia relativo a una reclamación de cantidad, sin perjuicio de que la parte actora pueda encauzar esta reclamación a través de una demanda autónoma e independiente de la presente.
Si se analizara la cuestión desde el único punto de vista planteado por la parte actora en su demanda, esto es, que se trata de un despido improcedente por aplicación del art. 15.3 ET, por entender que el contrato de trabajo por obra o servicio determinado fue concertado en fraude de ley, habría de asistirle la razón, puesto que, efectivamente, el contrato concertado no cumplía con los requisitos que por la jurisprudencia se exigen (entre otras muchas por las SSTS de 18 de julio de 2007 (rec. 3685/05 ) y 09 de Diciembre del 2009 (rec. 346/2009) para considerarse válido y no celebrado en fraude de ley, pues no tenía la obra concertada autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, dado que el actor fue contratado para hacer labores que eran propias de la actividad de la empresa , puesto que esta se dedica a la actividad económica de servicios integrales a edificios e instalaciones y a servicios de limpieza y conservación de edificios y el actor prestaba precisamente servicios de limpieza y mantenimiento auxiliar electricista de las instalaciones de la propietaria en la contrata, y además el contrato había sobrepasado con creces el límite temporal de 3 años ampliable a 12 meses por convenio que establece el art. 15.1 a) ET para el contrato por obra o servicio determinado, por lo que habría que entender que la contratación del actor a través del contrato temporal de obra o servicio determinado se había llevado a cabo en este caso en fraude de ley y que, por ello, habría de considerarse como indefinido, tal y como dispone el art. 15.3 ET.
De esta manera, y dado que en el presente supuesto el contrato había devenido indefinido por haberse celebrado en fraude de ley, no procedería la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T. sino el apartado k) del precepto, debiendo declararse la extinción como despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión empresarial de poner término al mismo habría de considerarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, habría de calificarse de improcedente.
No obstante, en este caso concurre la circunstancia de que, con posterioridad a la comunicación de la terminación de contrato temporal y antes de que se produjera la extinción de la relación laboral, la empresa comunicó al actor el 26-10-2017 que el motivo de la extinción era que había cesado en la adjudicación del servicio planta solar Tussol en la que el actor prestaba servicios y que pasaría a prestar sus servicios para la empresa CEOMS en aplicación del art. 44 ET, con lo que alude a una obligación de subrogación de esta última empresa que eximiría de responsabilidad a la demandada FEGAMAS. Esta obligación de subrogación fue negada por el actor y CEOMS, por lo que la cuestión a resolver será si ciertamente existía la aludida obligación subrogatoria de CEOMS que convertiría en legal la extinción de la relación laboral operada por FEGAMAS.
Planteada la Litis en estos términos, para resolverla a la vista de los hechos declarados probados, se observa que no nos hallamos ante una sucesión de empresas en los términos contemplados en el art 44 del ET, pues no se ha acreditado aquí la existencia de los requisitos establecidos en el precepto citado para que opere la transmisión, teniendo en cuenta que en la sucesión de empresas prevista en el art. 44 ET lo que se produce es una transmisión de elementos productivos entendidos estos en un sentido amplio, pero en todo caso, los necesarios para que continúe la actividad, debiendo concurrir dos elementos ( SSTS 19-3-92, 19-6-2002 o 14-4-2003): subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro sin que sea necesario la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero, (STJCE 20-11-2003, entre otras), así como un elemento objetivo, que supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional, lo que conlleva que lo cedido sea una entidad económica con identidad propia, como conjunto de medios organizado ( SSTS 12-12-02, 12-12-07, 23-10-09 o 12-5-2010), y aunque esta no constituya la actividad medular de la sucedida, o incluso sea accesoria.
Pues bien, como se ha dicho, ninguno de los requisitos citados se dan en este caso, pues no se acredita el traspaso por parte de FEGAMAS a CEOMS de elemento material alguno ni de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad económica, esencial o accesoria de la empresa transmisora, así como tampoco concurre la denominada sucesión de plantilla de una entidad a otra, pues aparte del actor no consta que ningún otro trabajador de FEGAMAS pasara a prestar servicios para CEOMS.
Otra situación que hubiera podido justificar la subrogación del actor a CEOMS es el supuesto de una simple sucesión de contratas, en la que la pretendida transmisión no es tal, ya que su fundamento es la finalización de la misma y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando. Por tanto, una sucesión de estas características, no es en sí misma fraudulenta y su existencia o no, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, depende de las distintas circunstancias que concurren en cada caso ( SSTS 26-12-03, 4-4-05, 29-5-08 o 18-6-08), de manera que no se está en presencia en estos supuestos de sucesión pura de contratas en un caso de sucesión prevista en el art. 44 ET en el sentido estricto ( SSTS 27-6-08 o STSJ de Andalucía (Sevilla), de 19-5-2011), y la obligación de subrogar al actor solo vendría impuesta por dos supuestos principales, derivado de un convenio colectivo o derivado de un pliego de condiciones.
A la vista de la doctrina expuesta y de los hechos probados, se observa que tampoco se dan ninguno de los supuestos citados, pues no se da aquí un caso de finalización de una contrata y comienzo de otra en el que son los mismos servicios los que se siguen prestando, dado que la contrata que asumía FEGAMAS para la propietaria TUSSOL no era la misma que asumió CEOMS, como lo demuestra el hecho de que lo que FEGAMAS asumió respecto a la principal TUSSOL fue un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y servicios auxiliares de limpieza y mantenimiento de la planta solar fotovoltaica 'Girasol' en Alvarado - tal y como se desprende de la prueba practicada y dado que FEGAMAS no aportó el contrato mercantil concertado con TUSSOL que pudiera haber arrojado más luz sobre este asunto-, mientras que lo que CEOMS asumió fue un contrato para llevar a cabo servicios de operación y mantenimiento en la referida planta fotovoltaica pero de muy diversa naturaleza a los asumidos por FEGAMAS, pues ya no se trataba de simples servicios de vigilancia y auxiliares de limpieza y mantenimiento sino de servicios principales más detallados y técnicos que se especifican en el contrato que se refleja en el hecho probado segundo. Además, y lo más importante, es que el hecho de que no se ha producido aquí el caso de finalización de una contrata y comienzo de la otra y de que se trataba de servicios distintos se demuestra por la circunstancia de que cuando CEOMS comenzó el 18 de julio 2017 a prestar servicios en la contrata de operación y mantenimiento a TUSSOL todavía se mantenía el contrato de los servicios que FEGAMAS prestaba para la indicada propietaria, pues este servicio no finalizó hasta tres meses después, esto es, hasta el 31-10-2017. Pero, es más, lo cierto es que ni siquiera en esta fecha finalizó totalmente el servicio de FEGAMAS respecto a TUSSOL, pues solo finalizó parte del mismo en lo que afectaba a la actividad que prestaba el actor pero manteniéndose en la parte de mantenimiento de jardines que siguió desempeñando otro trabajador compañero del actor en FEGAMAS. Por tanto, tampoco existió en este caso obligación de subrogar al actor por CEOMS por vía de la subrogación convencional, y máxime en este caso en que ni siquiera consta que al actor se le aplicara el mismo convenio colectivo cuando prestaba servicios para FEGAMAS en virtud del contrato de obra o servicio originario (en el que se hacía constar que el convenio aplicable era el de gestión y mediación inmobiliaria) que cuando comenzó a prestarlos para CEOMS el 1-11-2017 ( sin que se asumiera, por tanto, la antigüedad que tenía en FEGAMAS) en virtud de un contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo fruto de la libre voluntad de las partes en que se especificaba que el convenio aplicable era el de la industria siderometalúrgica, siendo por otra parte las actividades a que se dedican ambas empresas distintas y las actividades que el actor desempañaba para FEGAMAS diferentes que las que prestaba para CEOMS, pues en aquella realizaba servicios de limpieza y de mantenimiento auxiliar electricista sin autonomía y a las órdenes de otros mientras que en esta presta servicios como responsable de mantenimiento, siendo el jefe que toma las decisiones, con una disponibilidad geográfica distinta y teniendo a su disposición otro tipo de materiales de trabajo que no consta que tuviera con FEGAMAS y percibiendo, en fin, una retribución diferente en CEOMS a la que percibía en FEGAMAS.
Todo ello hace indicar que no existía un deber de CEOMS de asumir el contrato que al actor vinculaba con FEGAMAS y que si CEOMS le contrató no fue más que por la concurrencia de la libre voluntad de las partes al margen de cualquier obligación subrogatoria determinada por convenio o pliego de condiciones, quedando constatado que lo que sucedió el día de la extinción de la relación laboral del actor con FEGAMAS fue una reducción de la contrata que esta empresa mantenía con la propietaria TUSSOL en el servicio que el actor estaba prestando, que en su caso, justificaría la extinción de su relación laboral por circunstancias objetivas al amparo del art. 52, c) ET pero no una extinción por existir un supuesto de subrogación que en este caso ha quedado constatada que no se produjo y mucho menos, como en principio decidió FEGAMAS, una extinción por finalización de contrato temporal al amparo del art. 49.1 c) ET por las razones expuestas al principio de este fundamento, por lo que el cese operado por reducción de contrata a la que estaba vinculado el actor ha de ser calificado como constitutivo de un despido improcedente, tal y como señala la STS de 17- 9-2014, citada y aportada a título ilustrativo por la parte actora, lo que deriva en la estimación sustancial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando la excepción de falta de acción y de legitimación pasiva planteada por la empresa CEOMS y estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Felipe frente a la empresa FEGAMAS, en acción de DESPIDO, debo declarar y declaro que el día 31 de octubre de 2017 el actor fue objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando exclusivamente a la empresa demandada FEGAMAS a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmita al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, u optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia, por una indemnización a favor del actor de 9.017,26 €, absolviendo a la empresa CEOMS de los pedimentos contra la misma formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.