Sentencia SOCIAL Nº 434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1781/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001781/2017
NIG: 3501644420170003582
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000434/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000355/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jose Ignacio ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001781/2017, interpuesto por D. Jose Ignacio , frente a Sentencia
000309/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000355/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ignacio frente al INSS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /53, tiene como profesión habitual la de taxista, estando adscrito al RGSS, siendo su base reguladora a los efectos de esta litis de 976,24 euros.



SEGUNDO.- Tras un proceso de IT por enfermedad común se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración medica el 09/02/17 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 14/02/17 con el siguiente contenido:'determinado el cuadro clínico residual: retinopatia diabetica leve pendiente de laserterapia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: proceso oftalmológico crónico, sin datos actualizados de capacidad visual, pendiente de laserterapia'.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20/02/17 se denegó la solicitud de incapacidad permanente, según propuesta del EVI, al no ser las lesiones definitivas, formulándose reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante al tiempo de calificarse la incapacidad permanente era el recogido en el dictamen del EVI de 14/02/17 e informe de valoración medica de 09/02/17.



QUINTO.- El actor viene percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 01/04/16.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Jose Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Jose Ignacio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Jose Ignacio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 309/17 dictada en fecha 5 de octubre de 2017 en las actuaciones 355/17 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio frente al INSS.

En la sentencia recurrida desestima la demanda, que se solicita reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de taxista , por no ser las dolencias padecidas por el actor limitativas para el desarrollo de las funciones esenciales propias de su categoría profesional.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, la recurrente, se ampara en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que regula la revisión de hechos probados, al amparo de la prueba documental o pericial. Se propone la modificación del hecho probado cuarto, de acuerdo con el siguiente redactado: 'cuarto.- el actor está afecto de diabetes mellitus con mal control, claudicación intermitente de miembros inferiores y retinopatía diabética leve. todas las enfermedades son crónicas.' La actora se ampara en prueba documental, específicamente los folios nº 35 a 47. Sostiene la recurrente que a tenor de lo contenido en los informes médicos referidos que obran en el expediente administrativo aportado por el INSS se debe incluir el relato fáctico propuesto a efectos de la probanza de la cronicidad de la dolencia padecida por el actor, ello con independencia de la pendencia de una intervención mediante laser, que no se había realizado a la fecha de celebración del juicio.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión prevista en el art. 193 b) de la LRJS deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos probados han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En el presente caso, los informes médicos señalados por la recurrente, han sido ya valorados por la juzgadora sin que se aprecie en tal valoración error grave que permita a esta Sala dar viabilidad a la modificación propuesta. Debe recordarse aquí que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo

TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas Específicamente el artículo 137 de la Ley general de la Seguridad Social . (versión RD Legislativo 1/1994).

Según el redactado del recurso, entiende la recurrente que las dolencias reconocidas al actor le impiden el desarrollo de las tareas habituales propias de su categoría profesional de taxista, destacando el carácter definitivo de las mismas, pues no es óbice para ello que el actor se halle pendiente de intervención quirúrgica tal y como se contiene en sentencias dictadas por esta Sala a las que refiere la recurrente.

Es preciso indicar, en primer lugar, el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28- octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia En el caso que nos ocupa ha quedado probado que el actor padece una 'retinopatía diabética leve pendiente de laserterapia (hecho probado primero), recogiéndose como limitaciones funcionales: 'proceso oftalmológico crónico, sin datos actualizados de capacidad visual, pensiente de laserterapia'.

Lo anterior evidencia en primer lugar que estamos ante una dolencia crónica, y aunque se califica de leve, no se aportan los datos actualizados de capacidad visual. Y a lo anterior debe sumarse que el actor no ha finalizado el tratamiento necesario para mejorar o recuperar la visión por hallarse pendiente de intervención con laserterapia. Debe analizarse pues, el presente caso teniendo en cuenta que la actividad habitual del actor es la de conducción de vehículo (taxi), para el transporte de personas usuarias de este servicio. Una función que exige, por obvias razones, una visibilidad adecuada que al parecer tiene limitada el actor debido a la retinopatía diabética que padece, que a pesar de calificarse de 'leve', paradójicamente no ha sido valorada la capacidad visual del actor.

Llegados a este punto, y partiendo de la cronicidad de su dolencia y la pendencia de una intervención reparadora de la limitación visual que le produce, debe recordarse aquí, que el hecho de no haberse agotado las posibilidades terapeúticas (por causa imputable a la Entidad Gestora), al hallarse pendiente de laserterapia, no ha sido obstáculo para que nuestra sentencia de 26 de mayo de 2000 (recurso 863/98 ) en referencia a nuestra Sentencia (recurso 943/98 ) ,llegásemos a la conclusión de que a pesar de ello y con independencia de la posible revisión de las limitaciones funcionales, a realizar tras la intervención, debe declarase la Incapacidad permanente total si las actuales dolencias le limitan sustancialmente en el presente para el desarrollo de su profesión. Así lo decíamos en nuestra sentencia de 26 de mayo de 2000 : 'En tal sentido en la sentencia dictada en el recurso 943/98 esta Sala afirma: 'En todo caso, ni la simple posibilidad de una intervención quirúrgica, ni el hecho de hallarse pendiente de evaluación por el cirujano y por el propio paciente, puede constituir óbice por apreciar la situación de invalide; permanente, cuando el trabajador 'después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente, definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( articulo 134.1 Ley General de la Seguridad Social ), pues 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' que es precisamente lo que acontece en el caso que se examina y así en la: conclusiones del propio informe de síntesis se dice: 'en la actualidad su clínica no creo que le capacite para su trabajo está pendiente de nueva solución quirúrgica que está evaluando tanto él como los cirujanos'. Ha de tomarse en consideración, además, que, en los supuestos de intervención quirúrgica, doctrina y jurisprudencia sostienen que ha de primar la decisión del trabajador ( STS 22 marzo 1982 (Rj. 1982, 1624) que puede rechazarla cuando existan dudas sobre la eficacia de: tratamiento, o cuando se presente como irrelevante y cuando ha tenido resultado negativo en casos anteriores ( STS 10 septiembre 1986 (RJ. 1986, 4947)...(...)' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, partiendo de la incuestionada cronicidad de la dolencia del actor debe declararse al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al constar expresamente en el informe del EVI de fecha 14/2/17 como limitaciones orgánicas del actor: ' proceso oftalmológico crónico, sin datos actualizados de capacidad visual, pendiente de laserterapia' Lo anterior evidencia por tanto, no solo el carácter crónico sino también una limitación de la capacidad visual del actor que, aunque se carezcan de datos actualizados, se halla pendiente de intervención. Las especiales características de la profesión de taxista que requiere la visión como un elemento sustancial para el desempeño de sus tareas, por razones de seguridad para el trabajador pero también para los clientes usuarios de este servicio nos llevan necesariamente a estimar el presente recurso aplicando la Doctrina de esta Sala anteriormente referida. Ello sin perjuicio de la posible revisión de esta incapacidad una vez realizada la 'laserterapia' a la que refiere el EVI.

En base a lo expuesto, procede la estimación total de este motivo y con él, del recurso de suplicación planteado, y por tanto la revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda de acuerdo con una base reguladora de 976'24 euros mensuales y efectos del 14 de febrero de 2017 (fecha del Dictámen EVI).



CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Jose Ignacio , contra la sentencia nº 309/17 de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y con estimación de la demanda, dejamos sin efecto la resolución de fecha de salida 20 de febrero de 2017, declarando a Don Jose Ignacio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de taxista, condenando en consecuencia, al INSS a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 55% por 100 de su base reguladora de 976'24 euros, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 14 de febrero de 2017, debiendo estar y pasar por tal declaración la demandada. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1781/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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