Sentencia SOCIAL Nº 434/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

000434/2019
Rollo número 363/2019
Sentencia número 434/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 363 de 2019 (Autos núm. 127/18), interpuesto por la parte demandante D.
Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Zaragoza, de fecha 17 de abril de 2019;
siendo demandadas ZURICH INSURANCE y ESTRUCTURAS AMARANTE, S.L. sobre reclamación de cantidad.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro contra ZURICH INSURANCE y ESTRUCTURAS AMARANTE, S.L., habiendo desistido SABADELL VIDA, S.A. sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 2 de Zaragoza, de fecha 17-4-19 siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, previa desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por Estructuras Amarante SL, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Edemiro frente a Estructuras Amarante SL y frente a Zurich Insurance, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas en este procedimiento por la parte actora.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º .- El demandante Edemiro , cuyas circunstancias personales constan en autos, prestó sus servicios como peón para la empresa Estructuras Amarante SL en virtud de contrato laboral temporal suscrito en fecha 19 de mayo de 2015.

El contrato lo fue de obra, para la construcción de un edificio en la c/ Mariano Cebollero de Zaragoza, si bien, por orden de la empresa, fue trasladado a otra de las obras que Estructuras Amarante Sl se encontraba realizando en esta ciudad, como era la construcción de un bloque de 54 viviendas, garajes y trasteros promovido por la Sociedad Cooperativa de Viviendas Gran Canal II.

Esta obra estaba adjudicada a Construcciones Lobe SA que, a su vez, subcontrató los trabajos de cimentación y estructura con Estructuras Amarante SL.

2º .- En fecha 17.10.2016, el actor sufrió un accidente de trabajo por caída de 6,5 metros de altura por el que sufrió traumatismo craneo encefálico grave con destrucción importante del lóbulo temporal izquierdo.

3º .-. Con fecha 15.12.2017, el INSS declaró al sr. Edemiro en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (Expte. NUM000 ) Tras reclamación previa del demandante resuelta en sentido desestimatorio, esta decisión del INSS ha sido objeto de impugnación judicial, instando el actor una declaración de gran invalidez, recayendo demanda en el Juzgado de lo social nº 1 de Zaragoza, autos nº 297/2018, en situación de suspensión del acto de la vista - inicialmente prevista para el día 23.01.2019- para ampliación de demanda respecto de Construcciones Lobe SA.

4º .- En la notificación de resolución sobre incapacidad permanente absoluta del actor que el INSS dirigió a Estructuras Amarante SL -de fecha de salida 19.12.2017- se expresa: 'Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 14-05-2019 NO se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , BOE 24/10/2015).

5º .- Con fecha 12.12.2018, el INSS comunica a la entidad Activa Mutua -con la que Estructuras Amarante SL había convenido la cobertura de contingencias profesionales- el inicio de expediente de revisión de grado de la situación de incapacidad permanente absoluta del actor, que continúa en tramitación.

Dicha decisión de inicio de expediente de revisión fue precedida de la petición que en tal sentido dirigió Estructuras Amarante SL al INSS con aportación de informe de detectives.

6º .-Con fecha 28.03.2017, se levanta Acta de Infracción NUM001 de la Inspección de Trabajo proponiéndose una sanción de 8.000 euros a la demandada, con responsabilidad solidaria de Construcciones Lobe SA, por la comisión de infracción grave del art. 12.16.f) LISOS. Por resolución de fecha 18.09.2017 de la Directora del Servicio Provincial de Economía y Empleo se impuso a Estructuras Amarante la sanción de 8.000 euros, declarando responsable solidario en su pago a Construcciones Lobe SA. Interpuesto recurso de alzada, éste se resolvió en sentido desestimarlo por Orden de 23.07.2018 de la Consejera de Economía, Industria y Empleo Por resolución de fecha 08.02.2018 se comunicó a las partes el inicio de procedimiento de recargo de prestaciones, tras informe propuesta de ITSS de 21.03.2017 en el que proponía recargo del 30% en todas las prestación de la Seguridad Social derivadas del accidente del sr. Edemiro . Este expediente quedó en suspenso ante la impugnación administrativa del expediente sancionador.

7º .- A fecha del accidente del sr. Edemiro , Estructuras Amarante SL tenía concertado seguro 'Protección Vida Pimes' con la aseguradora Sabadell Vida. En su clausulado se garantizaba la situación de invalidez permanente absoluta con capital de 6.000 euros, apareciendo como beneficiario el mismo asegurado.

Sabadell Vida consignó en este Juzgado la suma de 6.000 euros en fecha 04.07.2018, que fue entregada al actor en virtud de mandamiento de pago de fecha 21.07.2018.

8º .- A fecha del accidente del sr. Edemiro , Estructuras Amarante SL tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la aseguradora Zurich Insurance, dándose íntegramente por reproducido su clausulado.

9º .- A la pretensión promovida en autos le es de aplicación el V Convenio colectivo del sector de la construcción (Boe nº 64, de 15 de marzo de 2012).

10º .- Con fecha 29.12.2017 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC respecto de Estructuras Amarante SL, Construcciones Lobe SA, Zurich Insurance y Mapfre, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 09.02.2018.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por ambas demandadas.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad por mejora voluntaria pactada en convenio colectivo frente a la mercantil Estructuras Amarante S.L. y la aseguradora Zurich en cuantía de 47.0000 euros (reducidos a 41.000 en el acto del juicio). Esta cantidad era prevista por el Convenio colectivo del sector de la Construcción en su art. 66.1b) para el caso en que el trabajador fuera afectado por la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo. Declarado el actor en esta situación en Resolución del INSS de 15-12-2017, el INSS ha procedido a iniciar en fecha 12-12-2018 un expediente de revisión de grado del trabajador recurrente, un año después de la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta, por lo que no concurre la situación de irreversibilidad de la situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO .- Frente a la sentencia se articula recurso de suplicación por el denunciando en un primer motivo de infracción jurídica la vulneración del art. 66.1.b) del V Convenio de la Construcción (BOE 26-9-2017) en relación a los arts. 3, párrafos b) y c) , art. 82 párrafos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 1255 del Código Civil, por cuanto entiende que el Convenio en el que se regula esta mejora voluntaria nada prevé en orden a que la declaración de incapacidad sea irreversible y recuerda el recurso la jurisprudencia relativa a que las mejoras voluntarias habrán de regirse por la normativa que la hubiese dispuesto En un segundo motivo el trabajador considera infringidos el mismo precepto convencional en relación a los arts. 48.2 del ET y 143 de la Ley General de la Seguridad Social y el principio 'pro operario' y censura que la juzgadora considere partiendo de la STS de 28-12-20000 que únicamente cabe aplicar la mejora del Convenio a los casos en que la dolencia sea irreversible, lo que supone a su juicio una quiebra de este principio. En un último motivo considera que la sentencia infringe el mismo precepto del Convenio en relación con el art.

3 del ET pues entiende que el pacto del Convenio surge para compensar un daño causado a un trabajador que sufre un accidente lo cual constituye una condición más beneficiosa fruto de la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación laboral.

Los tres motivos merecen una solución conjunta puesto que la infracción jurídica denunciada es única, es decir la aplicación del art. 66.1.b) del Convenio de la Construcción de la provincia de Zaragoza, precepto que considera vulnerado desde diversas ópticas.

La cuestión litigiosa trata sobre el derecho del actor al cobro de la indemnización prevista en el Convenio referido para el caso de declaración de incapacidad permanente absoluta en caso de accidente de trabajo.

El Convenio provincial de la construcción de Zaragoza, que no es sino trasposición del Convenio General determina que en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrán derecho los trabajadores a una indemnización de 47.000 euros.

En el presente caso se produce la peculiar situación de que la entidad gestora declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, estableciendo una fecha a partir de la cual se podía instar la revisión por agravación o mejoría, añadiendo que ' No se prevé que la situación de incapacidad vaya a se objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores )'. Es decir, el INSS descarta esta situación de suspensión de la relación laboral por no creerla probable. Al mismo tiempo declara que la genérica posibilidad de revisión de la declaración de incapacidad permanente prevista en el art. 143 de LGSS.

Sobre el juego entre el art. 48.2 del ET y el art.. 143.2 de LGSS 1994 la Sala Social del TS, en su sentencia de 28-12-2000 señalaba lo siguiente 'En efecto, aunque la reforma introducida en el art. 48.2 ET para dejarlo con su redacción actual no tendría que afectar en principio a la interpretación de la cláusula de la póliza colectiva a que en estos autos se hace referencia, sin embargo, sí que es importante tener presente que el ordenamiento jurídico no se halla integrado en compartimentos estancos como en su escrito de impugnación parece sostener la recurrida, sino que, por el contrario, constituye un todo interrelacionado en el que se impone una interpretación integradora de sus diversas previsiones como forma única de llevar a cabo la aplicación congruente de sus disposiciones. En tal sentido sí que resulta trascendental la indicada reforma estatutaria a los efectos que nos ocupan, y ello porque el art.

48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla).' No concurre en el caso del trabajador demandante la situación del art. 48.2 del ET que constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene hoy en el artículo 200.2 del actual TRLGSS.

A la vista de esta declaración de incapacidad permanente absoluta, sin probabilidad de revisión, el actor interpone la demanda que es causa de las presentes actuaciones el 14-2- 2018, e instado por lo tanto este procedimiento, en fecha 12-12-2018 el INSS comunica que inicia un expediente de revisión de grado de la situación de incapacidad permanente del actor, proceso que continúa en tramitación. Es este expediente, iniciado en el periodo de un año desde la declaración de la incapacidad absoluta el que para la sentencia de instancia deviene esencial en la consideración de que la incapacidad reconocida no es irreversible, y de hecho está siendo objeto de revisión en el plazo de dos años desde su reconocimiento.

Se trata por lo tanto de una situación que ha sobrevenido con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, cambiando de criterio el INSS en relación a lo declarado en su resolución de 19-12-2017.

El actor en el momento en el que interpuso su demanda se hallaba ante una declaración administrativa que excluía la suspensión de la relación laboral por ser la mejoría improbable (aunque posible) y tal declaración genera un estado en el derecho del actor que determina el reconocimiento de su IPA como definitiva, sin perjuicio de la posibilidad legal del art. 143 del TRLGSS, para su revisión.

El silencio del convenio colectivo en cuanto a qué debe entenderse por incapacidad permanente absoluta, pues el art. 26 del convenio colectivo de la provincia de Zaragoza (BOPZ 18-10-2012), obliga a acudir a la definición legal de incapacidad permanente establecida en el art. 136.1 de la LGSS , que la conceptúa como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin que impida la calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, y en el caso del actor ya se exceptuó que su revisión por mejoría no era probable, descartándose el mecanismo del art. 48.2 del ET.

Por consiguiente la sentencia de instancia al hacer depender el derecho a la mejora voluntaria establecida en Convenio del cambio de criterio del INSS acaecido con posterioridad al reconocimiento de la prestación de IPA , vulneró el contenido del art. 48.2 del ET puesto que en el momento en que la prestación fue reconocida la entidad gestora excluyó tal carácter, sin que exista facultad legal reconocida al INSS para alterar los términos de la declaración de IPA más allá de la facultad del art. 143 del TRLGSS, y por consiguiente la infracción jurídica denunciada concurre en el motivo alegado.

La consecuencia de tal infracción es que siendo definitiva la declaración de IPA el actor, ostenta el derecho a la mejora reconocida en el Convenio por el importe restante no discutido de 41.000 euros.



TERCERO .- En un último motivo de infracción jurídica, el trabajador recurrente considera infringido el art. 73.1º de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, por cuanto estima en esencia que las indemnizaciones previstas en el Convenio tienen naturaleza civil y que la compañía Zurich cubre las responsabilidades civiles aseguradas en el Convenio.

Sobre esta cuestión la compañía demandada Zurich suscribió una póliza de responsabilidad civil general de la empresa ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. y se da por reproducido íntegramente su clausulado en la sentencia en el hecho probado 8º y en tal póliza de responsabilidad civil obra el riesgo asegurado (construcción general de edificios' así como el detalle de las garantías cubiertas, daños corporales con los respectivos límites o víctima y lesionado, pero la cobertura no alcanza la prestación de convenio, la mejora voluntaria de prestaciones de seguridad social establecidas en el Convenio colectivo de aplicación en su art. 26 (BOPZ 18-0-2012) por más que el Convenio establezca que su importe sea considerada a cuenta de cualesquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil de la empresa, dado que el origen de esta indemnización se encuentra en la norma convencional, y su naturaleza es la de una mejora voluntaria de seguridad Social fruto de un acuerdo colectivo, cuyo ámbito es ajeno a contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito entre la empresa y la aseguradora que cubre daños, de todo tipo materiales y morales, ocasionados por un accidente de trabajo, pero no el derecho a la percepción de coberturas pactadas convencionalmente cuya cobertura por compañía de seguro exige la previa suscripción de contrato que asegure tal mejora voluntaria, por o que este motivo ha de ser desestimado.

En consecuencia, la estimación del motivo anterior determina la evocación de la sentencia de instancia y declaración del derecho del actor a percibir la cantidad reconocida en el Convenio y la condena de la empresa ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. al pago de la suma indicada de 41.000 euros, con mantenimiento de la absolución de Zurich Insurance.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, en autos 127/2018, que revocamos parcialmente, seguidos a instancia de D. Edemiro y estimando parcialmente la demanda contra ESTRUCTURAS AMARANTE S.L. condenamos a esta empresa a abonar al actor la suma de 41.000 euros, con mantenimiento de la absolución frente a compañía ZURICH INSURANCE.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.