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05/01/2023

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Sentencia SOCIAL Nº 434/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 400/2022 de 27 de Octubre de 2022

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Orden: Social

Fecha: 27 de Octubre de 2022

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: MILLAN CORADA, MARIA JESUS

Nº de sentencia: 434/2022

Núm. Cendoj: 09059440012022100059

Núm. Ecli: ES:JSO:2022:2868

Núm. Roj: SJSO 2868:2022

Resumen:

DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

SENTENCIA: 00434/2022

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2022 0001218

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000400 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Victorio

ABOGADO/A:JORGE VALLE CONDE

DEMANDADO/S D/ña:DIPUTACION PROVICIAL DE BURGOS

ABOGADO/A:SANTIAGO VELAZQUEZ PACHECO

PROCURADOR:ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

SENTENCIA nº 434/22

En Burgos a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, los presentes autos de Despido nº 400/2022 seguidos a instancia de DON Victorioasistido por el Letrado D. Jorge Valle Conde frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOSrepresentada y asistida por el Letrado D. Santiago Velázquez Pacheco,en nombre de S.M el REY ha pronunciado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. -D. Victorio presentó demanda en procedimiento de despido contra los referidos demandados en el encabezamiento de esta resolución en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO. -La demanda fue admitida a trámite y se celebró el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones .

TERCERO. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -El demandante D. Victorio, con

DNI NUM000, ha prestado servicios para la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS, desde el 03/05/2017, percibiendo un salario bruto mensual, incluyendo prorrata de pagas extraordinarias de 1.555,89 euros (resultante de las nóminas) para obra o servicio determinado (la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, así como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental,) con la categoría profesional de Técnico G. M. Medio Ambiente, mediante los siguientes contratos:

1.Contrato desde el 3/05/2017 hasta 21/12/2017, de duración determinada por obra o servicio determinado, para la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, asi como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental, todos ellos fuera de explotaciones agrarias, objeto de subvención de la JCYL y labores de coordinación y seguridad.

2. Contrato desde el 12/06/2018 hasta el 31/01/2019, de duración determinada por obra o servicio determinado, para la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, asi como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental, todos ellos fuera de explotaciones agrarias, objeto de subvención de la JCYL y labores de coordinación y seguridad.

3. Contrato desde el 28/05/2019 hasta 15/01/2020, de duración determinada por obra o servicio determinado, para la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, asi como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental, todos ellos fuera de explotaciones agrarias, objeto de subvención de la JCYL y labores de coordinación y seguridad.

4. Contrato desde el 03/06/2020 hasta fin de obra, de duración determinada por obra o servicio determinado, para la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, así como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental, todos ellos fuera de explotaciones agrarias, objeto de subvención de la JCYL y labores de coordinación y seguridad.

SEGUNDO. -Mediante Sentencia de 11 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en el Procedimiento Ordinario 610/2020, se declaró que la relación laboral que vincula a las partes desde el 03/05/2017 es indefinida-no fijo discontinua, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO. -El 29 de abril de 2022, D. Victorio, presentó escrito dirigido a la Diputación Provincial de Burgos, que se da por íntegramente reproducido (acontecimiento 3 del visor) solicitando: en cumplimiento de la resolución judicial, ADMITA la incorporación de quien suscribe para la temporada comprendida entre 1/5/2.022 y 31/1/2.023 procediendo a su llamamiento, y sucesivamente para las temporadas posteriores.

CUARTO. -Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Diputación de Burgos.

QUINTO.-La diputación Provincial de Burgos ha resultado beneficiaria de las siguientes subvenciones del SEPE de Castilla y León:

1.Que mediante Resolución de 7 de abril de 2017 del Presidente del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajo de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales.

2.Que Mediante Resolución de 18 de mayo de 2018, del Presidente del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajo de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales (folios 11 y ss del expediente administrativo)

3. Que Mediante Resolución de 5 de abril de 2019, del Presidente del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajo de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales (folios 21 y ss del exped. administrativo).

4. Que Mediante Resolución de 24 de abril de 2020, del Presidente del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajo de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales (folio 41 y ss del expediente administrativo).

5. Que Mediante Resolución de abril de 2021, de la Presidenta del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, con el objeto de que contraten personas desempleadas e inscritas, como demandantes de empleo no ocupados, en el Servicio Público de Empleo de Castilla y León, para la realización de trabajos forestales y de adecuación de infraestructuras (folios 67 y ss del expediente administrativo).

6. Que Mediante Resolución de 3 junio de 2022, del Presidenta del SEPE de Castilla y León, se concedió una subvención directa a las Diputaciones Provinciales, con el objeto de que contraten mediante contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo, a personas desempleadas e inscritas, como demandantes de empleo no ocupados, en el Servicio Público de Empleo de Castilla y León, para la realización de trabajos forestales y de adecuación de infraestructuras (folios 86 y ss del expediente administrativo).

SEXTO.-El artículo 36.1.c) de la LBRL dispone: '1. Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes c) La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación.'

SÉPTIMO.-El trabajador presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Burgos el día 25 de mayo de 2022 interesando se declare la nulidad o improcedencia del despido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, así como el expediente administrativo remitido, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.-La parte demandante del presente procedimiento pretende que se declare la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad o improcedencia del despido que tuvo lugar como consecuencia de su no llamamiento en la campaña de 2022.

La Diputación Provincial de Burgos esgrime: 1) que no estamos ante un despido porque no existe voluntad extintiva del contrato por parte de la Diputación, sino que no se ha procedido a su llamamiento porque la Subvención de la Junta de Castilla y León de esta temporada tiene por objeto la realización de trabajos de adecuación de infraestructuras y por este motivo se ha llamado a personal distinto; 2) subsidiariamente en caso de entender que existe despido esta acción habría caducado porque el actor debió ejercitarla en el año 2021, campaña para la que no se le llamó; 3) y para el caso de que se entiende improcedente el despido ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización su condición de trabajador indefinido no fijo discontinuo.

TERCERO.-La primera cuestión que se ha de resolver es si ha de entenderse que ha existido o no voluntad extintiva del contrato de trabajo por parte de la Diputación demandada.

Para ello ha de partirse en primer lugar de los hechos que resultan acreditados en virtud de la Sentencia de 11 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en el Procedimiento Ordinario 610/2020, por la que se declaró que la relación laboral que vincula a las partes desde el 03/05/2017 es indefinida-no fijo discontinua. De dicha Sentencia se extrae que el demandante D. Victorio, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS, desde el 03/05/2017, para obra o servicio determinado con la categoría profesional de Técnico G. M. Medio Ambiente, mediante los siguientes contratos:

De manera que el trabajador demandante ha sido contratado desde el año 2017, en esencia, para la realización de funciones de coordinación y dirección de los trabajadores contratados en las distintas brigadas que llevan a cabo labores de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal, así como otros trabajaos forestales y de mejora medioambiental, todos ellos fuera de explotaciones agrarias.

Del expediente administrativo resulta:

La Diputación Provincial de Burgos esgrimió como causa de oposición a la demanda, que no hay voluntad extintiva del contrato por parte de la Diputación y si no se ha llamado al trabajador demandante es porque, en virtud de las dos últimas subvenciones concedidas por el SEPE, el objeto de las mismas es diferente a las campañas anteriores y por eso se ha contratado a otro personal.

Pues bien, ha de indicarse en primer lugar, como señala la parte demandante, que la labor de prevención de incendios es una de las competencias propias de la Diputación Provincial en virtud del artículo 36.1.c) de la LBRL: '1. Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes c) La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación.' Esto es, este servicio ha de ser prestado por la Diputación en el marco de las competencias atribuidas legalmente, de manera que no es asumible que dicho servicio no haya sido prestado o debido prestarse por la Diputación durante las campañas 2021 y 2022. El hecho de que la Subvención concedida por el SEPE de CyL pueda o no tener objeto distinto durante los años 2021 y 2022, es un debate que carece de relevancia, puesto que de asumir la tesis de la Diputación se estaría dejando en manos de un ente público como el SEPE la ejecución o no de tareas que son inherentes a una competencia de la Diputación, que debe prestarse al margen de dicha subvención. No puede obviarse el hecho de que la Sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 2 de Burgos declaró que la relación laboral que vincula a las partes desde el 03/05/2017 es indefinida-no fijo discontinua, de lo que se puede deducir que la prestación de trabajo por el demandante para la diputación lo ha sido para unos servicios que se prestan por periodos de tiempo determinados en cada año y que satisfacen necesidades permanentes de la empresa, en este caso, la labor de prevención de incendios.

Contando además que el propio trabajador ha solicitado al amparo del artículo 30 del ET prestar sus servicios, y dicha solicitud no ha obtenido respuesta de la Administración demandada, la conclusión a la que se llega inexorablemente, es que ha existido una clara voluntad resolutoria de la Administración del contrato de trabajo que le unía con el demandante.

CUARTO.- En segundo lugar, la Administración alega la caducidad de la acción dado que en el año 2021 el trabajador no fue llamado para trabajar y en consecuencia es cuando se debió ejercitar la acción, alegación a la que se opone el trabajador demandante.

Razona el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 53/2022 de 20 Ene. 2022, Rec. 2289/2019 : '3. Doctrina de la Sala: Como recuerda la sentencia recurrida, el instituto de la caducidad, al estar vinculado al de seguridad jurídica de quien debe sufrir las consecuencias del éxito de la acción a la que se vincula, debe ser apreciada de forma razona y no arbitraria de manera que se eludan excesivos formalismo que lleven a una desproporción entre los fines preservados y los intereses sacrificados, tal y como ha venido marcando esta Sala, al decir que ' El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española , por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico' ( SSTS de 10 de mayo de 2005, rcud 4596/2003 y 18 de diciembre de 2008, rcud 838/2008 ). Criterio que sigue la doctrina constitucional cuando ésta señala que 'los órganos judiciales quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 3/2004, de 14 de enero , FJ 3)', como recuerda la STS de 15 de marzo de 2005, rcud 1565/2004 .

En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva 'mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse' ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan).

La caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha sido objeto de sentencia de esta Sala, tal y como se advierte en las sentencias aquí comparadas...'

Continúa la Sentencia en lo que aquí se entiende de aplicación:

' D.- La STS de 27 de marzo de 2002, rcud 2267/2001 , que es la base del pronunciamiento de la sentencia de contraste, también resuelve una demanda de por despido de unas trabajadoras que habían estado contratadas bajo la modalidad de contratos para obra o servicio determinado, para impartir clases durante cursos escolares, a cuya finalización se suscribían los correspondientes finiquitos. Al finalizar el último contrato y el mismo día en que cesaron, 30 de junio de 1999, la empresa les remitió una carta en la que les indicaba que se pondría en contacto con ellas con anterioridad al inicio del siguiente curso escolar para, caso de precisar sus servicios en razón al nuevo programa y estuvieran en posesión de la titulación exigible, comentar una nueva contratación. Las trabajadores desde el 1 de julio de 1999 y hasta unos días de septiembre de 1999 estuvieron percibiendo prestación por desempleo. Las actoras no fueron llamadas al inicio del curso escolar 1999/2000. La cuestión que es objeto del recurso es el día inicial del plazo de caducidad que la sentencia allí recurrida ubicaba al momento de la extinción de la relación laboral que bajo las circunstancias allí concurrentes, cualquier que hubiera sido la naturaleza de la relación -continua o discontinua. o en el de la falta de llamamiento. Esta Sala considera que para dar respuesta a ese debate lo primero que debe resolver es la naturaleza de aquellas relaciones laborales, llegando a concluir que no son de carácter temporal -obra o servicio determinado- sino de fijas discontinuas, por lo que la empresa debió llamarlas al inicio del curso escolar 1999/2000 y como no lo hizo incurrió en un despido que debe computarse desde que no fueron llamadas y no al finalizar el curso anterior, sin que la firma del finiquito ni la carta remitida por la empresa tengan relevancia para que el día inicial del plazo sea anterior.

En esa sentencia no se analiza en ningún momento el alcance de la situación de incapacidad temporal sobre el plazo de caducidad sino que se niega virtualidad alguna, de cara a entender la voluntad extintiva de la relación de trabajo, a la firma de un finiquito e incluso a las expectativas dadas de poder ser contratadas para el siguiente curso escolar, cuando la realidad fue que en el comienzo del nuevo curso no fueron llamadas, pudiendo y debiendo serlo, siendo en este instante en el que se considera manifestada la voluntad extintiva por parte de la empresa.

E.- Junto a esas sentencias, también debemos recordar la STS de 16 de octubre de 2013, rcud 3198/2012 , que cita la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso. Es cierto que en ella se está valorando la caducidad de la acción de despido en un supuesto en el que el trabajador había sido contratado para obra o servicio determinado y que vio extinguido el contrato presentado demanda de despido que la sentencia allí recurrida había desestimado por entender que no existía tal acto extintivo porque, siendo la relación fija discontinua, debía haber esperado al ulterior llamamiento. Esta Sala, partiendo de que la trabajadora tan solo estaba denunciando un fraude de ley en una contratación temporal que consideraba fija, a secas, considera que es clara la voluntad de la empresa de extinguir ese contrato temporal y, por ende, que se estaba ante la existencia de lo que la parte actora entendía como un despido que debía activar dentro del plazo de caducidad. ...'

En el presente caso, el trabajador demandante solicitó en el año 2022, cuando ya había sido declarada judicialmente su condición de indefinido no fijo discontinuo, que se le diera ocupación efectiva y la Diputación no le llamó en la campaña del año 2022. Si el trabajador solicitó dicha ocupación el 29 de abril de 2022, y en las campañas anteriores sus servicios como pronto han comenzado el 3 de mayo (en la campaña 2017), en el año 2022 presentó demanda el 25 de mayo, de manera que aun tomando dicho día como referencia de inicio de campaña (3 de mayo de 2022), esto es, en el peor de los escenarios, la acción no estaría caducada. No es posible entender como dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, la campaña 2021, y esto es así, porque en aquél momento el trabajador demandante no ostentaba la condición de indefinido no fijo, sino que ésta ha sido declarada durante el año 2022 aunque los efectos se entiendan retrotraídos al año 2017. De manera que cuando el trabajador ha tenido conocimiento de su no llamamiento por la Diputación, debiendo ésta darle ocupación efectiva, ha sido durante el año 2022, fecha en que ha interpuesto en plazo la demanda de despedido. Se desestima la excepción de caducidad planteada por el Diputación.

QUINTO.- Una vez fijada la extinción de la relación laboral por despido de la Diputación al quedar acreditada una clara voluntad extintiva del contrato que le vinculaba al trabajador demandante, procede analizar, en primer lugar, si el despido puede calificarse como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

Para resolver esta cuestión resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 54/2022 de 20 Ene. 2022, Rec. 2674/2020 : ' 1.- En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución , alegando que la falta de llamamiento del actor durante los años 2015 a 2019 no fue una represalia por haber rechazado el contrato que le propuso la empresa y por haber formulado demanda de despido. La parte recurrente argumenta que la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de octubre de 2016 rechazó que se hubiera vulnerado la garantía de indemnidad porque, en la hipótesis de haber considerado que el trabajador había sido despedido, dicho despido no se debió a su denuncia ante la Inspección de Trabajo. Asimismo, esta parte procesal sostiene que los trabajadores que en los meses de mayo y junio de 2015 aceptaron la regularización del vínculo laboral fueron incluidos en el escalafón de TCP.

2.- Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021 , y las citadas en ella) explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) no se satisface solo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad'. Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero , 'Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 )'. El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como 'reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS establecen que, ante la concurrencia de 'indicios' de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, 'corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

3.- En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la existencia de indicios de que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, que formuló una demanda de despido contra Air Europa y no ha vuelto a ser llamado para prestar servicios laborales desde entonces. En consecuencia, incumbe al empresario demandado acreditar que la falta de llamamiento tiene causas reales, extrañas a la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa alega que la negativa del trabajador a firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, a pesar de que dicho contrato recogía la verdadera naturaleza de su relación con el empleador, motivó que, en cumplimiento del convenio colectivo en vigor, no procediera a su llamamiento.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 7 de octubre de 2016 explica que 'La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar'. En cumplimiento de dicha sentencia, Air Europa debió proceder al llamamiento del actor durante el periodo de actividad de su relación laboral fija discontinua del año 2017.Al no haberlo hecho, forzoso es concluir que se trató de una represalia por el ejercicio de la acción de despido, sin que la empresa haya acreditado que la falta de llamamiento obedece a causas reales y objetivas, ajenas a todo móvil vulnerador de los derechos fundamentales, por lo que debe concluirse que ha existido una vulneración de la garantía de indemnidad...'

En el presente caso, aplicando la doctrina expuesta, y a la vista de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos del año 2022 la Diputación Provincial de Burgos debió llamar al trabajador demandante para prestar servicios en la campaña de prevención de incendios de este año y no lo hizo ni atendió a la solicitud que efectuó el trabajador en abril de 2022. Tampoco acredita que su no llamamiento responda a causas reales y objetivas, ajenas a todo móvil vulnerador de los derechos fundamentales. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC procede declarar la nulidad del despido del trabajador demandante por vulneración de la garantía de indemnidad.

Como consecuencia de la declaración de nulidad del despido CONDENO A La Diputación Provincial De Burgos a readmitirle de inmediato en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 mayo de 2022 (fecha solicitada por el trabajador para iniciar la prestación de servicios), a razón de 1.555,89 euros brutos mensuales, así como a mantenerle de alta en seguridad social durante dichos periodos.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por DON Victorio frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOS, DECLARANDO LA NULIDAD del despido del trabajador demandante por vulneración de la garantía de indemnidad y en consecuencia CONDENO A La Diputación Provincial De Burgos a readmitirle de inmediato en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 mayo de 2022 (fecha solicitada por el trabajador para iniciar la prestación de servicios), a razón de 1.555,89 euros brutos mensuales, así como a mantenerle de alta en seguridad social durante dichos periodos.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que frente a esta sentencia cabe recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, recurso que habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.