Sentencia SOCIAL Nº 4345/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2626/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8020208
EL
Recurso de Suplicación: 2626/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 4 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4345/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Darío frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa
de fecha 17 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 405/2016 y siendo recurrido/a
Fondo de Garantia Salarial y Otilia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de febrer de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimar la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción, y declarar que es competente la jurisdicción civil, desestima la demanda interpuesta por Darío absolviendo en la instancia a la demandada Otilia de las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- La parte actora alega las siguientes circunstancias personales y profesionales (demanda): Don Darío , categoría CAMARERO, antigüedad, 01/11/2015, y salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 1.092,14 €.

Igualmente alega haber sido despedido en fecha 06/05/2016.

Segundo.- La demandada Otilia que se dedicaba a la actividad de HOSTELERÍA, explotando el denominado bar 'LA NOVA RAMBLA' de la población de Rubí, hasta -según manifiesta- el 01/06/2016 en que manifiesta haber traspasado el negocio (contestación demanda e interrogatorio de la actora).

Tercero.- El negocio que regentaba la demandada estaba especializado en ofrecer un ambiente latino y tenía como objetivo comercial ciudadanos de dicho origen especialmente de Ecuador que es el origen común de aquella y del actor. En ese sentido repartía camisetas, gorras y otros elementos de marqueting para promocionar el negocio. El actor era cliente habitual de dicho establecimiento, y en ese ambiente de confianza mutua, auxiliaba a la actora supliéndola cuando tenía que efectuar alguna gestión fuera del establecimiento o para sacar la basura.

Cuarto.- Se agotó la conciliación administrativa previa presentada el 20/05/2016, habiendo interpuesto demanda el 27/05/2016 (actuaciones)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que declaró que el orden jurisdiccional social no es competente para conocer de la pretensión formulada por el demandante, absolviendo en la instancia a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, se formula el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda por despido, alegando que venía prestando servicios para la demandada desde el 1 de noviembre de 2.015, y que el 6 de mayo de 2.016 fue despedido verbalmente.

La sentencia de instancia declara la falta de competencia de este orden jurisdiccional social, si bien en los razonamientos lo que se argumenta es que no consta que el demandante prestara servicios de forma regular o periódica, sino que esporádicamente, como cliente habitual del establecimiento, había auxiliado a la demandada cuando tenía que realizar alguna gestión fuera del establecimiento. Lo que se indica en esta resolución es que no puede entenderse que el demandante prestara servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, que no consta que el demandante prestara servicios de forma permanente o regular, ni que hubiera percibido ninguna remuneración, sino que, ocasionalmente, había permanecido en el local mientras su titular se tenía que ausentar, o le había ayudado a sacar la basura del establecimiento. Tampoco consta acreditado que el demandante fuera despedido el 6 de mayo, que es la pretensión que formula.

Contra la sentencia de instancia se interpone el presente recurso de suplicación, que la parte recurrente formula al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el mismo tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados, y, por otro, el examen de normas de carácter sustantivo o de la jurisprudencia. No obstante, al haberse declarado la competencia del orden jurisdiccional social, en principio, tal cuestión, que afecta al orden público procesal, debe ser resuelta por este órgano judicial con libertad de plena, sin sujeción a los presupuestos o motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que tal declaración de incompetencia no se justifica en la sentencia de instancia por la calificación de la prestación de servicios durante un determinado período y de forma regular, sino que se han valorado los informes de la Inspección y el atestado policial, en relación a la presencia del demandante en el establecimiento en unas determinadas fechas, y, a partir de dicha circunstancia, se ha considerado que estos servicios esporádicos no podían calificarse como laborales, pues el demandante era cliente habitual del establecimiento. Pero no se indica que el demandante estuviera de forma regular en el establecimiento, o que acudiera diariamente, o que percibiera alguna retribución, ni tampoco que fuera despedido en la fecha que indica en la demanda.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado primero, proponiendo una redacción alternativa, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso.

En el texto que se propone se suprime la expresión referida al reparto de camisetas y otros elementos para promocional el negocio, y se solicita se sustituya el último párrafo, por otro en el que conste que el demandante acudía a este establecimiento a realizar trabajos para la demandada, supliendo a ésta como jefa cuando la misma no se encontraba en el negocio por diferentes motivos. Pero, sin perjuicio de que determinados extremos pueden ser predeterminantes del fallo, la parte recurrente no se remite a ningún documento o prueba pericial en la que basar la adición, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 196.3 de la LRJS , en el que, en relación con la formalización del recurso, se establece que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'. Se remite a la prueba testifical que no es idónea a efectos de revisión y el Juzgador de instancia ha valorado las versiones de los testigos, que son contradictorias, como se razona en el fundamento de derecho tercero.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del escrito de formalización del recurso, la parte recurrente formula una serie de alegaciones sobre el resultado de las diligencias finales practicadas, para hacer referencia a un error en la apreciación de la prueba por parte del Magistrado de instancia, y ello en relación al informe de la Inspección de Trabajo, que obra a los folios 171 a 182, en los que se constata que el 21 de abril de 2.016, el demandante se encontraba en el establecimiento, se indica que estaba prestando servicios por cuenta de la demandada, sin tener permiso de residencia y de trabajo. No formula la parte recurrente ningún texto alternativo, sino que se limita a indicar que, en sus razonamientos, el Magistrado de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta el contenido de los hechos constatados por el Inspector actuante. Con independencia de ello, lo único que se constata es la referencia a un día concreto, como así se deja constancia en el Acta levantada, la tipificación de los hechos desde la perspectiva sancionadora y la sanción que se propone. Pero tal extremo es distinto al que ahora se plantea, pues una cosa es que, en un determinado momento, el demandante se encontrara prestando servicios en el establecimiento, y otra muy distinta que, a partir de ello, se tenga por acreditada la existencia de una relación laboral, durante el tiempo que el demandante alega en la demanda, así como que fue despedido en la fecha que indica, que es lo que la sentencia de instancia viene a resolver a rechazar la petición de la parte demandante. Indicaba en la demanda que había venido prestando servicios desde el 1 de noviembre de 2.015, lo que es rechazado en la sentencia de instancia, al constar en otro informe de la Inspección que el inicio de la actividad por parte de la parte demandada lo fue en marzo de 2.016. Exponía también que el salario que percibía era de 1.092,14 euros mientras que en la sentencia de instancia se indica que no consta que recibiera ninguna retribución.

Si, además, se tiene en cuenta que no consta que el demandante acudiera diariamente al establecimiento, ni tampoco que fuera objeto del despido verbal que alega como justificativo de su pretensión de que el mismo se califique como improcedente, no puede estimarse que, en base al contenido de dicha Acta, pueda llegarse a la conclusión de que existiera una relación laboral entre las partes durante el período indicado, ni tampoco que el demandante hubiera sido despedido.



CUARTO.- En el último motivo del recurso, que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 7.c ) y 8 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que de los hechos probados no puede colegirse que el actor no haya prestado servicios laborales para la demandada, y que las diligencias finales han sido fundamentales para dar veracidad a la solicitud de esta parte. A ello ya se ha dado respuesta en los anteriores motivos del recurso, al abordar los motivos del recurso dirigidos a la revisión de los hechos probados. El demandante lo que pretende es que se declare la existencia de una relación laboral continuada desde una determinada fecha, así como el acto del despido, por entender que la relación que mantenía con la demandada era de carácter laboral. Pero, como anteriormente se ha indicado, no existe ninguna constancia de tales extremos, sino tan solo una constatación de que, en un día concreto, el demandante se encontraba en el establecimiento del que era titular la demandada. A partir de la constatación de ese día concreto, y sin ningún elemento probatorio adicional, no se puede extraer la conclusión postulada por el demandante sobre la existencia de una relación que se ha prolongado en el tiempo que indica, teniendo en cuenta los razonamientos de la resolución recurrida. No consta tampoco acreditado que el 6 de mayo de 2.016 el demandante fuera despedido de forma verbal, que es lo que alega en la demanda como hecho constitutivo de su pretensión, al solicitar que el cese debe calificarse como un despido improcedente.

Llegados a este punto, ha de indicarse que el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. Ahora bien, la sentencia de instancia rechaza que el demandante haya prestado servicios para la demandada, sin que en esta alzada se hayan planteado argumentos de entidad suficiente que permitan llegar a solución contraria, en cuanto a aceptar la versión planteada por el recurrente, ni existen elementos suficientes que permitan considerar que se produjo el despido, alegado por la demandante en la demanda, y que como acto del empresario extintivo de la relación laboral le correspondería acreditar, habiendo llegado el Magistrado de instancia a dicha convicción, tras analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Darío contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de fecha 17 de febrero de 2.017 , dictada en los autos 405/2016, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.