Sentencia SOCIAL Nº 4346/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0003495

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000500 /2020-CON

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Joaquina

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PABLO NOVAS GONZALEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000500/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. L. Ignacio Díaz Lombardero, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 601/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000705/2019, seguidos a instancia de Joaquina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA- PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Joaquina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 601/2019, de fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Joaquina, nacida el NUM000 de 1984, figura afiliada a la Seguridad Social con la categoría profesional de empleada de hogar. A la demandante le constan 1.400 días de alta en el Régimen especial de empleadas de hogar. Desde 2012 figura de alta en sucesivos contratos en el Régimen General de la Seguridad Social, habiendo finalizado el último el 20 de marzo de 2019./SEGUNDO.-Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de abril de 2019 le fue denegada la incapacidad permanente por no acceder a la prestación desde una situación de alta o asimilada y no reunir el período mínimo de cotización./ TERCERO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a 258'28€./CUARTO.-Las dolencias padecidas por Doña Joaquina son las siguientes: limitación para mínimos requerimientos visuales, con agudeza visual de 0'2 en el ojo derecho y 0'15 en el ojo izquierdo./QUINTO.- La demandante tiene un total de 2.738 días de cotización, con 337 días por coeficiente de parcialidad. Desde una situación de alta o asimilada, tomando en consideración su edad, requiere 1.825 días, y 365 en los últimos 10 años, requisitos cumplidos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Doña Joaquina, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta a incapacidad permanente absoluta, con derecho a la prestación correspondiente, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración; y con absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de febrero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora y declaro que la demandante se encuentra afecta a incapacidad permanente absoluta, con derecho a la prestación correspondiente, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación el letrado de la administración e la seguridad social, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad Social, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 165.1 en relación con el artículo 195.1 del TRLGSS y en relación con el artículo 267 de la LGSS, alegando en esencia que la actora no cumple el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta, toda vez que no se encontraba en situación de incapacidad temporal, y tampoco se puede apreciar la situación de asimilada al alta el paro involuntario, al no comprender la acción protectora del sistema especial de empleados de hogar, la correspondiente al desempleo en dicho régimen especial, de acuerdo con los artículos 262 y 267 de la LGSS, y desde la situación de no alta no acredita la carencia genérica exigida de 3816 días , y si bien el juzgador en la sentencia hace referencia al pleno acceso a la situación legal de desempleo, por parte de la actora al estar incardinada en el régimen general, pero lo cierto es que el régimen que resuelve es el régimen especial de empleados de hogar donde acredita más cotizaciones la actora, y en dicho régimen no existe desempleo, y las normas de cómputo reciproco admiten por suma y totalización el reconocimiento de las prestaciones comunes siendo así el desempleo no es una prestación común al régimen general y al régimen especial de empleados de hogar, y por ello al no darse uno de los requisitos, alta o situación asimilada al alta, se hace necesario aplicar la exigencia de la carencia genérica de 15 años requisito que no cumple la actora.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 165.1 de la LGSS establece que: 'Para causar derecho a las prestaciones del régimen general, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho régimen, o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición expresa en contrario.'

Pues bien la entidad gestora recurrente señala que la actora no cumple el requisito de alta o asimilada al alta en el momento de la solicitud de la pensión, y que no quedo acreditado que se encontrase en situación de incapacidad temporal, ni tampoco el paro involuntario al no comprender la acción protectora del sistema especial de empleados de hogar la correspondiente al desempleo .y partiendo de una situación de no alta ni asimilada no reúne la carencia mínima requerida.

Por consiguiente la primera cuestión a resolver estriba en determinar si la actora se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, y para resolver esta cuestión ha de partir la sala de los datos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- La demandante Dª Joaquina, nacida el NUM000 de 1984, figura afiliada a la seguridad social con la categoría de empleada de hogar, y le constan 1400 días de alta al régimen especial de empleadas de hogar desde 2012 figura de alta en sucesivos contratos en el régimen general de la seguridad social, habiendo finalizado el ultimo el 20 de marzo de 2019. 2.- Por medio de resolución del INSS de fecha 9 de abril de 2019 le fue denegada la incapacidad permanente por no acceder a la prestación desde una situación de alta o asimilada y no reunir el periodo mínimo de cotización. 3.- La demandante tiene un total de 2738 días de cotización con 337 días por coeficiente de parcialidad, desde la situación de alta o asimilada, tomando en consideración su edad, requiere 1825 días y 365 en los últimos 10 años, requisitos cumplidos.

Pues bien, la actora en su última relación laboral estaba incardinada en el régimen general, habiendo finalizado el ultimo contrato el 20 de marzo de 2019 y en la medida que en esa última relación laboral estaba incardinada en el régimen general, con acceso a la situación legal de desempleo, y habiendo solicitado la concesión de la incapacidad permanente el 25 de marzo de 2019, y dado que el cese se produjo el día 20 de marzo de 2019, solo transcurrieron dos días hábiles, el 20 y el 21 entre el cese y la solicitud, por lo que ha de ser considerase la misma en situación asimilada al alta.

Por ello ha de considerarse que la actora en el momento del hecho causante se encontraba en situación asimilada al alta; Y así sobre la cuestión relativa a cuando debe cumplirse el requisito de alta o asimilada al alta, la Jurisprudencia unificada del TS, así en sentencia de 31 de mayo de 2007 (R. 275/2006), reitera doctrina según la cual: 'si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante - entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que 'la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'.

Esta doctrina considera, en suma, que el requisito de alta puede entenderse cumplido en la fecha en que se causó baja en el trabajo como consecuencia de la contingencia determinante de la incapacidad, aunque no lo estuviera al formular la solicitud o en la fecha de emisión del dictamen. Esta doctrina puede ser aplicada en este caso, pues si nos atenemos a la fecha del Dictamen del EVI o de la propia resolución del INSS denegatoria de la incapacidad de 9 de abril de 2019, aunque en ese momento no estaba en alta o situación asimilada, si lo estaba cuando se inician las dolencias que justifican la actual situación y se han mantenido hasta la fecha. Pues cuando se produce el cese en el trabajo el 20 de marzo de 2019, se produce por la enfermedad que ha hecho imposible seguir trabajando, pues es evidente que la falta de visión ya le impedía trabajar.

Y respecto a la alegación efectuada por la entidad gestora recurrente relativa a que dado que el régimen que resuelve es el régimen especial de empleados de hogar, pues es donde acredita la actora más cotizaciones y en este régimen no existe el desempleo, cabe decir que, además y con independencia del régimen que reconozca la prestación, y de que este sea el régimen especial de empelados de hogar, por ser este el régimen en el que acredita mayores cotizaciones, lo cierto es que la actora en el momento de la solicitud, dos días hábiles antes de la solicitud había finalizado la relación laboral incardinada en el régimen general, siendo este último el régimen el general en el que estaba encuadrada la actora en el momento del cese y solicitud de la prestación.

Y es de destacar que aun siendo el régimen especial de empleados de hogar el que haya de resolver, ello no habrá de ser un impedimento para acceder a la prestación solicitada, pues siendo cierto que el artículo 36 del RD 84/1994 considera situación asimilada a la alta, la del paro involuntario , una vez agotada la prestación, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado, lo cierto es que se ha venido manteniendo que para el acceso a la pensión desde la situación de alta o asimilada no será necesario, agotar previamente la prestación en aquellos regímenes que no la contemplan, pues no se podrá hacer de peor condición a quien cesa en el trabajo y no puede acceder al desempleo por no existir protección de esa contingencia en el régimen de que proviene, en este sentido sentencias del TSJ de Cataluña de 12 de junio de 2018; Y además no será necesario estar en IT o inscrito como demandante de empleo o en alta en el momento de la solicitud ,pues la jurisprudencia del TS ha venido atenuando la exigencia del requisito del alta o situación asimilada al alta mediante una interpretación humanizadora del citado requisito, siempre que, como ocurre en el supuesto de autos, la baja del trabajo no se produjo por abandono voluntario sino por las secuelas de la enfermedad que le hacen imposible seguir trabajando, pues parece lógico que quien este perdiendo la visión llegue a descuidar los resortes legales necesarios para seguir de alta, y dicha enfermedad, práctica ceguera ya era invalidante en el momento del cese en el trabajo.

Por todo ello habrá de entender que el hecho causante se produce, no en el en el momento de la solicitud sino en el momento en que la enfermedad de la demandante quedo definitivamente irreversible e incapacitante y en ese momento esta en alta en el régimen general.

Por todo ello habrá de estimarse que a actora en el momento del hecho causante estaba en situación asimilada al alta y en ese momento y por ello la carencia exigible no es la establecida en el artículo 195.4 de la LGSS, sino la establecida en el artículo 195.3 de la misma ley, por lo que procede la desestimación del motivo del recurso.

El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, en el segundo de los motivos del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 194.1 d)en relación con el artículo 195.4 del TRLGSS y todos ellos en relación con el articulo 257 del mismo texto legal, de modo que la demandante no acredita el periodo mínimo de carencia exigida para acceder a la repstacion solicitada y reconocida en la sentencia de instancia, puesto que al no encontrase la actora en el momento del hecho causante en alta o asimilada, la carencia exigida seria de 3816 días, que no acredita la actora.

Denuncia jurídica que tampoco puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que según se ha razonado en el anterior fundamento de derecho la actora se encontraba en el momento del hecho causante en situación asimilada al alta.

2.- Y partiendo del hecho de encontrase la actora en situación asimilada al alta, no le es exigible la carencia genérica de 15 años, sino la específica, y de conformidad con lo establecido en el artículo 195.3 de la LGSS, que establece que si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, el periodo mínimo de cotización exigible, será la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo en todo caso de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Y en el caso de autos, en consideración a su edad y según consta en el inimpugnado HDP 5 de la sentencia de instancia, la actora requería 1825 días y 365 en los últimos 10 años, y según consta en el citado hecho probado la demandante tiene un total de 2738dias de cotización con 337 días por coeficiente de parcialidad, por consiguiente acredita la carencia exigida.

Y habiéndolo apreciado así el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, no ha incurrido la misma en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de VIGO en los autos nº 705/2019 seguidos a instancias de la actora Dª Joaquina frente al INSS y TGSS sobre Incapacidad Permanente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos