Sentencia Social Nº 435/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2315/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002315/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00435/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040230 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002315 /2010

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Ofelia

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA nº 1480/2008

MR

Sentencia número: 435/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 7 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2315/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María Isabel Lobera Mercado, en nombre y representación de Ofelia , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID, en sus autos número 1480/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero: Dª Ofelia , nacida el 1 de septiembre de 1952, prestó servicios desde agosto de 1969 para diferentes empresas (Certificado de vida laboral). En fecha 18.04.1979 percibió la prestación de desempleo hasta el 1.11.1980. Posteriormente, el 01.03.1981 trabajo como empleada de hogar desde 01-03-81, causando baja voluntaria el 31-01-1987. Desde entonces ha sido demandante de empleo, estando inscrita en el INEM. (Hoy SPEE).

Segundo: El total de rentas de su unidad familiar es de 532,02 euros.

Tercero: Con fecha 20 de agosto de 2008 solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha 28 de agosto de 2008 por cuanto, y según se expresa literalmente en la misma "Según el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no reúne Vd. el período específico de cotización de dos años para tener derecho a pensión contributiva de jubilación". El requisito que se le expresa no reunir no es cierto.

Cuarto: Frente a la anterior Resolución formuló reclamación previa a la vía contenciosa laboral, que fue contestada expresamente por nueva Resolución de 17 de octubre de 2008 de la Dirección Provincial del INEM, que le fue notificada el siguiente día 23 de octubre de 2008."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de mayo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la parte demandante el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años de edad que le fue denegado por la Entidad Gestora al no reunir la carencia específica de dos años dentro de los quince anteriores a la solicitud del mismo.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado primero para que en él se haga constar el siguiente texto: "Doña Ofelia , nacida el día 1 de septiembre de 1952, prestó servicios desde agosto de 1969 para diferentes empresas (certificado de vida laboral). En fecha 18 de abril de 1979 percibía prestación por desempleo hasta el 1 de enero de 1980. Posteriormente, el 1 de marzo de 1981 trabajo como empleada de hogar, hasta el 31 de enero de 1987, momento en el que, al faltarle el trabajo, procedió a darse de baja del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, para no tener, además, que soportar el pago de cotizaciones de cuyo importe no disponía. Desde entonces ha sido demandante de empleo, estándo inscritas en el INEM (hoy SPEE)".

El motivo debe ser desestimado, porque la sentencia de instancia no ha incurrido en ningún error evidente.

En efecto, lo que pretende el motivo es eliminar la situación de baja voluntaria en el trabajo para que se diga que le faltó trabajo a partir de un determinado momento, sin que tal expresión venga a poner de manifiesto que el día 18 de enero de 1979 perdiera el empleo por causa ajena a su voluntad que es lo que, en definitiva, es necesario poner de manifiesto para que, en su caso, se pudiera aplicar la doctrina del paréntesis que la sentencia de instancia ha rechazado al no constar una situación de paro involuntario.

El hecho que pretende modificar la parte, con base realmente en una determinada situación de desprotección jurídica, y no con prueba documental hábil al efecto, tampoco podría admitirse dado que el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto regulaba la relación especial del servicio del hogar familiar, fija en el artículo 9 las causas de extinción de dicha relación laboral especial, entre las que contempla la ajenas a la voluntad del trabajador, lo que permite que pueda acreditarse que el cese en la actividad de empleada de hogar de la actora fue motivado por alguna de las que contempla la norma y no por su dimisión, lo que no queda constatada ni tan siquiera con el texto que se propone.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 161. 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, se ha infringido dicho precepto si, como pretende, se aplica la doctrina del paréntesis a fin de excluir del periodo de carencia el tiempo en que la actora no pudo cotizar por causa ajena a su voluntad, citando a tal efecto la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2005 . Además, señala que la baja voluntaria en el Régimen Especial no implica que la actora cesara voluntariamente en el trabajo, al paso de lo cual indica que esta causa de denegación del derecho postulado, no tendría que haber sido objeto de análisis en la sentencia de instancia al no haberse suscitado en la vía administrativa previa e indicada en la resolución administrativa

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En primer lugar, la parte recurrente invoca una indefensión respecto de la desconexión entre vía administrativa previa y la jurisdiccional sin que a tal efecto haya planteado motivo alguno con amparo procesal adecuado, como sería el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni amparo procesal legal que lo justificase, como sería el artículo 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . A ello, y como otro obstáculo a fin de poder analizar tal defecto, se añadiría la falta de oportuna invocación en el acto de juicio por parte de la demandante, con respectiva protesta, en caso de que el juez de instancia la hubiera rechazado porque, al no ser un defecto de la sentencia, debió plantear en aquel momento para que, en caso de no admitirlo el juez de instancia, pudiera dar cumplimiento al apartado d) del artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por tanto ante tal omisión lo que la parte está introduciendo en este momento es una cuestión nueva, inadmisible en este recurso excepcional. Pero, es más, lo que no puede la parte es negar la oportunidad a la parte demandada de defenderse frente a una aplicación de la doctrina del paréntesis que realiza la parte actora en el acto de juicio y, por tanto, si no fue planteada en la vía previa administrativa, difícilmente la Entidad Gestora pudo invocar nada al respecto. Por otro lado, en el proceso laboral el demandante debe acreditar, en todo caso, los hechos constitutivos del derecho que reclama y la parte demandada debe oponer los hechos que impidan, excluyan o extingan el derecho pretendido aquél. Por su parte, el Juez, con sometimiento al principio de legalidad, deberá resolver la pretensión partiendo de los hechos que, invocados o no por las partes, se encuentren acreditados y sean constitutivos, extintivos o impeditivos del derecho reclamado, sin que ello cause indefensión a la parte demandante porque quien invoca un derecho debe acreditar que concurren todos los elementos necesarios para su reconocimiento. Los hechos que carezcan de esta condición, en cuanto no configuran legalmente el derecho, no podrán ser considerados por el Juez si, aun estando acreditados, no han sido invocados oportunamente por la parte a quien beneficie. Estos son los denominados hechos excluyentes que, al ser excepciones, sólo pueden ser analizados en el proceso si previamente han sido alegados por las partes. Bajo esta consideración surge el contenido de los artículos 72.2 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral que introduce limitaciones en el ámbito del proceso, imponiendo una necesaria correspondencia entre la vía administrativa y la judicial, siendo interpretado el contenido de estos preceptos en aquél sentido, tanto por la doctrina constitucional como por la jurisprudencia (STC 41/1989 y SSTS de 10.03.03, Rº 2505/02, 2.02.96, Rº 1498/95 y 30.01.96, Rº 1636/95 ). Pues bien, en este caso los hechos que, a juicio de la parte actora, permiten aplicar la doctrina del paréntesis y con ello el periodo de carencia específica, como constitutivo de su pretensión, debería acreditarlos dicha parte (artículo 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y no la Entidad Gestora.

Respecto de la razón dada en la sentencia de instancia para negar el derecho demandado, siguiendo las alegaciones de la parte demandante, en orden a que le sea aplicable la doctrina del paréntesis, es ajustada a derecho, siendo esta la única cuestión sobre la que gira el recurso, al que esta Sección de Sala debe responder.

El precepto legal que ha de interpretarse es el art. 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que se dice que tendrán derecho al subsidio por desempleo "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". E igualmente, el artículo 161.1 b) del mismo texto legal en el que se dispone, como requisito para acceder a la jubilación, "Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho". Igualmente, habrá de tenerse en consideración la jurisprudencia que, en relación la denominada teoría del "paréntesis" en la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico, se ha emitido cuando se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo.

En efecto, la Sala de lo Social del TS viene diciendo que "la doctrina llamada del paréntesis aplicada por esta Sala para retrotraer el período de carencia específica a época anterior a aquella en la que comienza un período en el que no existe posibilidad de cotizar, pero siempre condicionada a la realidad de un período de falta de trabajo pero con voluntad de trabajar acreditada con la permanencia del beneficiario como demandante de empleo o en situación de imposibilidad manifiesta de trabajar, en cuanto prueba palpable de ese "animus laborandi" que justificaría la opacidad del período a efectos carenciales, ............. A tal efecto, procede recordar que constituye doctrina de esta Sala, iniciada en la STS 29-5-1992 (Rec.- 3764/98), dictada en Sala General , y también en otras posteriores como las de 10- 6-1992 (Rec.- 1816/91), 17-11-1992 (Rec.- 354/92), 22-3-1993 (Rec.- 2396/91), 1-7-1993 (Rec.- 1679/92), o la más reciente de 25-5-1999 (Rec.- 2764/98), la de que -en resumen que se contiene en la de 22-3-1993 citada- "el apartamiento voluntario del mercado de trabajo, manifestado en la falta de inscripción en la oficina de empleo, excluye toda posibilidad de neutralización de períodos de tiempo a efectos del cómputo del período de carencia específica exigido por la legislación de pensiones establecida en la Ley 26/95 ", de la que trae causa el texto de la Seguridad Social vigente" (STS 05-05-2000, Rº 1673/99 ).

En igual sentido la más reciente doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo nos recuerda que "Tal y como acertadamente se recuerda en la sentencia de contraste, nuestra STS de 19 de julio de 2.001 (recurso 4384/2000 ) resume esa doctrina a propósito de la carencia específica exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, "... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.".

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa "doctrina del paréntesis", cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10- 97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3- 1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000)" (STS 15 de Enero del 2010, R. 948/2009 ).

Igualmente, se ha dicho que "Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 [ RJ 1992, 3619] (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el «animus laborandi», o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), «la voluntad de no apartarse del mundo laboral»; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 [sic] [rec. 584/98], 9-12-99 [rec. 108/99], 2-10-01 [rec. 9/2001] y 20 de diciembre de 2005 [rec. 2398/04]), en que tampoco se cotiza; D) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96 , rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01)" (STS de 23 de diciembre de 2005, R. 5282/04 )

Pues bien, en este caso, inalterado el relato fáctico, siendo la única cuestión discutida la relativa al periodo de carencia específica, es evidente que la demandante no lo alcanza al no reunirlo en el momento en el que es exigido ni por la vía de la teoría del paréntesis que precisa, para su aplicación como bien marca el juez de instancia y no niega la parte demandante, de un paro involuntario que en este caso no consta acreditado. A tal fin no basta con citar la doctrina de la Sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 22 de noviembre de 2005 , para poder mantener un criterio flexible en orden al requisito de asimilación al alta porque allí, además de referirse a un supuesto de jubilación, no de acceso al subsidio por desempleo, se parte de una situación de paro involuntario en tanto que se deja constancia de que el empleador prescindió de los servicios de la empleada de hogar, lo que pone de manifiesto la involuntariedad en su cese.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ofelia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre desempleo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2315-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.