Sentencia Social Nº 435/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0007281

RU

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA DEL MAR SERNA CALVO

En Barcelona a 20 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 435/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Geronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 411/2010 y siendo recurrido/a KLB Group Perfomance Everyday, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. MARIA DEL MAR SERNA CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por "KLB Group Performance Everyday SL" contra Geronimo , debo condenar y condeno al indicado demandado a que abone a la parte demandante 11.666,69 €".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º- El demandado estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante. Empezó a trabajar el 17.11.08 y dejó de trabajar el 31.12.09.

2º- La indicada relación laboral se instrumentó a través de la firma de un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de duración indefinida, si bien, además, las partes firmaron otro documento denominado "contrato de trabajo".

En el contrato redactado con arreglo al modelo oficial se hizo constar que el demandado trabajaría como "gest. compras" con la categoría profesional de "oficial 1ª" y que percibía una "retribución total" de 35.000 € anuales distribuída en los conceptos de salario base, cuenta convenio, pagas extras, prima no competencia y plus convenio. Y se incluyó una cláusula adicional con el siguiente texto:

El asalariado percibirá una remuneración de 23.333,40 euros brutos anuales que se distribuyen en catorce pagas en los siguientes conceptos salariales: salario base, cuenta convenio, plus convenio y pagas extras.

La empresa pagará por la obligación de no competencia, una indemnización del 50% salario bruto anual (11.666,60 euros) distribuída en doce mensualidades.

Retribución total: 35.000 euros brutos anuales

En el "contrato de trabajo" no redactado con arreglo al modelo oficial, las partes hicieron constar que el demandado se incorporaría a la empresa como "consultor de compras, con la categoría de convenio de Oficial Primera".

Además, en dicho contrato se incluyó una "cláusula de no-competencia" con un plazo de un año a contar desde la fecha de "ruptura real del contrato" y en todo el territorio español. Y se pactó también lo siguiente:

A cambio de esta obligación de no-competencia, la empresa abonará al trabajador mensualmente en nómina y durante la vigencia del contrato, un importe nunca inferior al 50% del salario bruto anual (11.666,66 € distribuídos en 12 pagas). (...)

En caso de violación de la presente cláusula de no-competencia por parte del trabajador, éste deberá pagar una indemnización a tanto alzado igual a 6 meses de salario bruto (...)

Se dan por reproducidos en su integridad el contrato de traabjo redactado con arreglo al modelo oficial y el redactado libremente (folios 39 a 43)

3º- Durante la relación laboral, la demandante abonó al demandado, con carácter fijo, un salario mensual de 2.638,89 € brutos, de los que 972,22 € correspondían a la "prima no competencia" y los restantes 1.666,67 € a los conceptos de "salario base", "plus convenio" y "a cuenta convenio". Además, le abonó, en 2009, dos pagas extras por importe de 1.666,67 € cada una. Todo ello, además de las retribuciones variables.

4º- Mediante carta de 9.12.09, el demandado comunicó a la demandante su voluntad de finalizar la relación laboral el 31.12.09.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folio 94).

5º- Desde el 1.1.10, el demandado trabaja para una empresa denominada "Intelligent Software Components SA" (en adelante, ISOCO) con la categoría profesional de "titulado de grado superior", puesto de trabajo de "consultor" y salario anual de 45.030,00 € brutos anuales. En el contrato de trabajo, consta que el Convenio Colectivo aplicable a ISOCO es el de "empresas de consultoría, estudios de mercado y de opinión pública"

6º- El objeto social que consta en los estatutos de la empresa demandante es, literalmente, el siguiente:

La sociedad tiene por objeto, tanto en España como en el extranjero, el realizar prestaciones de consultoría, asesoramiento y formación relacionadas con la optimización de compras para empresas, colectividades, o cualquier otro organismo, incluyendo la administración de empresas en su más amplio sentido.

7º- El objeto social que consta en los estatutos de ISOCO es, literalmente, el siguiente:

Constituye el objeto de la sociedad el desarrollo de las siguientes actividades: a) Investigación en Tecnologías de la Información y la Comunicación. b) Diseño y desarrollo de sistemas y componentes software, su comercialización, distribución y venta. c) Impartición de cursos de Formación en las Tecnologías mencionadas, y d) Prestación de servicios de consultoría en las Tecnologías mencionadas.

8º- Uno de los departamentos de ISOCO es el denominado "SFM Consulting". Sus objetivos, según se anuncia en la página web de ISOCO (www.isoco.com), son los siguientes:

- Ayudar a la función de Compras y sus profesionales a desarrollarse para los nuevos retos del entorno competitivo.

- Transformar los departamentos de Compras de las organizaciones en funciones ESTRATEGICAS que aporten valor a través de la gestión eficiente con sus proveedores y el óptimo conocimiento de los mercados de suministro.

- Acompañar a Compras para la consecución de la mejor relación COST OUT-VALUE IN, en la captación de la innovación de los mercados de suministro y en la obtención del coste total de adquisición más óptimo.

9º- ISOCO es miembro de la "Asociación Española de Profesionales de Compras, Contratación y Aprovisionamiento" (AERCE). En el congreso celebrado por dicha asociación en 2010, participó el director general de ISOCO, que entregó un premio y escribió un artículo en la revista dedicada a dicho congreso. En dicha revista, figura publicidad de la empresa.

10º- El 31.3.10, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 20.4.10 y terminó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , lo impugnó en forma y elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. Por el demandado Geronimo se presenta recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado Social 17 de Barcelona, en el procedimiento de reclamación de cantidad, instado por la empresa KLB Group Perfomance Everyday, S.L., y que le condena al abono de cantidad por incumplimiento del pacto de no competencia suscrito entre las partes. Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa demandante.

SEGUNDO. Como primer motivo de recurso y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la modificación del hecho probado cuarto, la adición de un nuevo hecho probado 11º, 12º y 13º.

En base a los documentos obrantes en folios 90, 60 y 61, se pretende modificar el hecho probado cuarto, adicionando que las partes firmaron un documento de saldo y finiquito en fecha 31 de diciembre de 2009 y que "con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la empresa tuvo conocimiento de la marcha del demandado a la empresa ISOCO", dándose por reproducidos la carta y el documento de finiquito en su integridad.

De acuerdo a reiterada doctrina jurisprudencia, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario del recurso de suplicación, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un error del juzgador en la valoración de la prueba, de forma clara y patente, no basado en conjeturas o en razonamientos, b) que este error se base en documentos o pericias que consten en las actuaciones y lo pongan en evidencia, c) que el recurrente señales los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concrete su pretensión revisora, d) que los resultados que se postulen, aunque se basen en los referidos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, atendiendo al hecho de que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la ley le reserva la función de la valoración de las pruebas y e) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fechas 3-5-2001 , 19-02-2002 y 10-06- 2008).

Sobre la base de la doctrina antes señalada, no procede acceder a la petición de revisión solicitada puesto, tal como se razona y resuelve por el juez de instancia en el fundamento jurídico 7º, la firma de un saldo y finiquito -en el que por cierto figura como no conforme la firma del propio trabajador- es un elemento que no afecta al objeto de la litis, por cuanto los hechos que se resuelven en dicha sentencia son posteriores a la propia firma del documento de saldo y finiquito, cuando el trabajador demandado inicia la prestación de servicios en otra empresa. De otro lado, si bien de la comunicación de la empresa obrante en folio 60 y del demandado en folio 61, acredita que la empresa tuvo conocimiento con anterioridad a la finalización del contrato que trabajaría en la empresa ISOCO, no es menos cierto , tal como razona el fundamento jurídico 7º de la sentencia, que dicho conocimiento de un hecho futuro no tiene relevancia a los efectos del fallo, y sí lo tiene el inicio efectivo de la prestación de servicios en otra empresa el 1 de enero de 2010, tal como consta ya en el hecho probado 5º de la sentencia.

TERCERO. Postula el recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado 11º referido a la titulación y formación superior realizada por el recurrente, y funciones para las que fue contratado, proponiendo redacción alternativa, en base a los documentos que obran en folios 92,93,96 a 103 y 41 reverso (contrato de trabajo). No cabe apreciar el error del juzgador en la determinación de los hechos probados sobre titulación y formación en base a los documentos 92 y 93 consiste en sendos folios en los que constan perfil y competencias clave, así como experiencia y formación propias de un curriculum que se supone que es del recurrente, el cual además de ni siquiera ir firmado, constituiría un interrogatorio de la parte demandada documentado, que carece de eficacia revisoria y los documentos obrantes en folios 93 a 103 que son correos electrónicos sobre las conversaciones previas a la contratación. En cambio sí que procede acceder a la petición de adición de las funciones contratadas por las partes y que en base al documento adicional del contrato (folio 41 reverso) eran, tal como se indica en el redactado propuesto, las siguientes "compra y reducción de costes para los clientes de la empresa, actualización de las bases de conocimientos de la empresa, desarrollo de metodologías, participación de los esfuerzos en venta", redactado éste que figurará como nuevo ordinal undécimo, si bien el texto íntegro del contrato el magistrado de instancia en el hecho probado 2º lo da como totalmente reproducido.

Se solicita la adición un hecho probado12º, con la siguiente redacción " La retribución media en el mercado laboral en el año 2009 de un trabajador que realiza funciones de gestor o consultor de compras oscila entre los 28.926 € brutos anuales y los 45.000€ brutos anuales", fundamentando dicha solicitud en los documentos obrantes en folios 110 a 115 y folio 105. No cabe adicionar dicho nuevo hecho puesto que pretende acreditar retribuciones de gestores o consultores de compras, cuando de conformidad con lo acreditado en el hecho probado 2º de la misma sentencia la categoría profesional del demandado era la de oficial 1ª, según obra en el contrato firmado entre las partes y en los documentos salariales, siendo el puesto de trabajo de gestor de compras, extremo éste sobre el que no se pueden llegar a conclusiones sobre retribuciones de carácter vinculante, carácter éste que sólo tiene el convenio colectivo, acuerdo de empresa, o acuerdo entre las partes, por lo que no procede acceder a la solicitud de adición de un nuevo hecho 12º.

CUARTO. Como segundo motivo de recurso y al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 49 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 del Código Civil al existir un documento firmado de saldo y finiquito firmado por la empresa, que tiene eficacia liberatoria y extintiva. La apreciación de este documento basada en un hecho probado cuya modificación se ha desestimado (modificación del hecho probado 4º) no puede prosperar, más cuando la empresa aunque hubiera conocido que el recurrente iba a iniciar la prestación de servicios en otra empresa, en la que podría operar los efectos del pacto de no concurrencia, no hubiera podido descontar cantidad alguna en dicho concepto, puesto que aquél sólo opera cuando se inicia la prestación efectiva de servicios en la otra empresa una vez extinguido el contrato de trabajo, lo cual no se produce hasta el 1 de enero de 2010.

En base al mismo precepto censura la doctrina legal y jurisprudencial de la sentencia recurrida, por infracción por indebida aplicación del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217.7 de la LEC , al no existir incumplimiento del pacto de no competencia, por la ausencia de competencia entre las empresas ISOCO y KLB Group, alegando que ni la empresa demandante ni la relación fáctica de la sentencia acreditan el incumplimiento, ni las tareas desempeñadas en una y otra empresa, ni el hecho de que ambas empresas fueran competidoras, pues la simple coincidencia en una parte del objeto social de ambas mercantiles no constituye prueba plena de la existencia de esa competencia.

De conformidad con el acuerdo suscrito entre las partes sobre el pacto de no competencia y que forma parte del contrato de trabajo que en su día firmaron ( hecho probado segundo folios 39 a 43) el demandando, según el artículo 8, se estipulaba que "...el trabajador no podrá ejercer directa o i indirectamente una actividad competidora de KLB, tanto durante la ejecución de su contrato, como tras su ruptura por el motivo que fuere, comprometiéndose, en concreto, entre otras, la obligación de "no aceptar ningún empleo en una empresa competidora de KLB en el ámbito de la optimización de compras"

Si bien el convenio colectivo aplicable a la empresa demandante y a la empresa en la que el recurrente inicia la prestación de servicios es el mismo, a los efectos que aquí se dilucidan, procede conocer la actividad efectuada por ambas y si las mismas son competidoras. La sentencia recurrida en los hechos probados 6º , 7º y 8º , recoge ,entre otras, la línea de negocio consistente en la optimización de compras, actividad ésta para la cual el recurrente se comprometió a no aceptar ningún empleo en una empresa competidora, sin que exista duda alguna de que parte de la actividad de ISOCO, según los objetivos que enumera el hecho 8º de la sentencia, es la de ayudar en la función de compras y transformar y acompañar a los departamentos de compras, mediante la gestión eficiente con sus proveedores y en la consecución de la mejor relación costo out-value in. Además, la empresa en la que inicia su prestación de servicios el recurrente es también miembro de la Asociación Española de Profesionales de Compras, Contratación y Aprovisionamiento, lo evidencia de forma clara que dicha actividad constituye un núcleo importante de su objeto social.

En consecuencia la coincidencia en la actividad de optimización de compras de ambas empresas es suficiente elemento para acreditar el incumplimiento por parte del recurrente de la clausula acordada de no aceptar ningún empleo en una empresa competidora en el ámbito de optimización de compras, sin que requiera, tal como postula el recurrente, prueba sobre la actividad específica ejecutada en la nueva empresa por él. Por ello, la argumentación jurídica contenida en la sentencia es perfectamente acorde a la doctrina legal del artículo 21.2 y a la jurisprudencial del TS, Sala 4ª en Sentencias de 10 de julio y 2 de enero de 1991 , por lo que se debe desestimar la censura jurídica alegada.

QUINTO. Por el recurrente se denuncia infracción de la doctrina del artículo 21.2 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217.7 de la LEC , sobre la validez del pacto suscrito al no existir el exigido interés efectivo industrial o comercial y del artículo 21.2 b) en relación con el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores al no existir compensación adecuada al pacto de no competencia post contractual, siendo la compensación inexistente y formando parte integrante del salario.

En cuanto a la infracción de la doctrina legal del artículo 21.2 a) del Estatuto de los Trabajadores se ha de señalar que el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifiquen la celebración del pacto bajo sanción de nulidad. Dicho interés se deduce si se deriva o derivase un perjuicio económico por la realización de la actividad que se pretende prohibir. Tal como señala la Sentencia del TS de 21 de marzo de 2001 , dicho interés se da cuando, se pacta que el trabajador no ejerza directa o indirectamente una actividad competidora de la suya y concretamente el no aceptar empleos en empresas competidoras, y específicamente en el ámbito de optimización de compras que era el desempeñado por el recurrente para distintos clientes, por lo que no cabe duda que existe ese interés comercial, consistente en evitar que el trabajador pudiera ir a prestar servicios a otra empresa competidora, pudiendo contactar con los distintos clientes con los cuales había tenido relación comercial en tareas de optimización de compras. El presente motivo de recurso debe pues ser rechazado.

A igual conclusión se debe llegar respecto de la infracción del artículo 21.2b) y 22.5 ET , puesto que sólo en los supuestos de indeterminación en los acuerdos realizados entre empresa y trabajadores podrían determinar la no aplicación del pacto de concurrencia. En el presente supuesto se fija la cantidad de 11.660 euros anuales como compensación a dicho pacto, pero no puede entenderse, como se postula, que dicha cantidad era salario encubierto, en base a hechos acreditados no probados. Cuestión distinta es que la retribución abonada al demandante, con exclusión de la compensación del pacto de no competencia, fuera inferior al salario pactado por las partes o al salario reconocido en el convenio colectivo, en que sí se podría concluir su inexistencia, sin que corresponda a esta litis determinar si la categoría profesional reconocida en el contrato de trabajo y en las hojas de salario era o no acorde con las funciones desempeñadas en el transcurso de la relación laboral.

SEXTO. Al amparo del mismo apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia vulneración del 21.2 b) del ET y 22.5 del ET por compensación inadecuada e insuficiente , insistiendo en que en base a la categoría de titulado superior que debería tener reconocida y a la retribución superior de mercado su retribución, el salario abonado al trabajador fue inferior al que le correspondía en función del convenio colectivo, así como que la retribución del mercado laboral de un consultor de compras es también superior al reconocido por la empresa.

No aceptada la revisión postulada sobre la adición de un nuevo hecho probado 12º sobre la retribución de mercado no procede revisar la doctrina que se postulada sobre una retribución que no consta acreditada. Respecto del salario convencional, se ha de señalar que el XVI Convenio Colectivo Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, regula las funciones de oficial 1ª como las de aquel que actúa a las órdenes de un jefe, si lo hubiere, y que bajo su propia responsabilidad realiza, con la máxima perfección burocrática, trabajos que requieren iniciativa, reconoce un salario mensual para dicha categoría de 857 euros por catorce pagas y un plus convenio de 60,32 euros, cuantías estas inferiores a las reconocidas por la empresa y que constan como probadas de 23.333,40 euros anuales, a los que se adicionan los 11.666,60 euros (hecho probado 2º), por lo que no cabe apreciar esa insuficiencia e inadecuación denunciada. Por tanto ,y no habiéndose acreditado la clasificación profesional inadecuada del trabajador, la cantidad que compensa el pacto de no concurrencia es adecuada y proporcionada a la finalidad que la misma tiene de compensar al trabajador la limitación en el desempeño de ciertos trabajos una vez finalizada su relación laboral con la empresa con quién suscribió el referido pacto. Por todo ello se debe desestimar la censura jurídica del artículo 21.2 b) y 22.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por el trabajador demandado y confirmar los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por el juzgado social en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Geronimo contra la sentencia de 28 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Social 17 de los de Barcelona, en los autos 411/2010, seguidos a instancia de KLB GROUP PERFORMANCE EVERYDAY, S.L. y confirmamos los pronunciamientos del fallo de la sentencia en todos sus términos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.