Sentencia Social Nº 435/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3276/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3276/2012

Sentencia número: 435/13

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIECISIETE DE MAYO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3276/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. JULIO MONTERO GONZÁLEZ en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN (MADRID) contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 112/2012, seguidos a instancia de Ildefonso frente a CLUB NATACIÓN ONDARRETA y la citada parte recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Ildefonso ha trabajado para CLUB NATACION ONDARRETA con una antigüedad de 7 de agosto de 2006, y un salario de 1650 euros mensuales con prorrata de pagas extras. CLUB NATACION ONDARRETA ha dejado de satisfacer al trabajador la cantidad de 9000 euros correspondientes a los salarios de los meses de julio a noviembre de 2010 y paga extra de julio de 2010.

SEGUNDO.- CLUB NATACION ONDARRETA fue contratada por el PATRONATO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE ALCORCON, para la gestión de la piscina municipal de Alcorcón, prestando sus servicios en dicha piscina el actor en los meses de julio a noviembre de 2010.

TERCERO.- El PATRONATO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE ALCORCON fue absorbido por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCON.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que estimando la demanda interpuesta por Ildefonso , resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

Debo condenar y condeno a CLUB NATACION ONDARRETA y al AYUNTAMIENTO DE ALCORCON a pagar solidariamente a Ildefonso 9.000 euros más el 10% de intereses de demora. Todo ello con la responsabilidad legal subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE ALCORCON, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Ildefonso .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de mayo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de abril de 2013 señalándose el día 14 de mayo de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación el Ayuntamiento de Alcorcón contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos condenando solidariamente a la recurrente y CLUB NATACIÓN ONDARRETA a que abonen al actor la suma de 9.000 euros más el 10% de intereses de demora por los salarios dejados de percibir en el periodo julio a noviembre de 2010, enderezando el motivo inicial a la revisión del hecho probado segundo, interesando la redacción que sigue:

'CLUB NATACIÓN ONDARRETA, fue contratado por el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, para la gestión de la piscina municipal de Alcorcón, conforme consta en el procedimiento 111/2012, y que se ha aportado por las partes'.

SEGUNDO.Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo claudica, por irrelevante, además de no señalar con precisión la prueba documental de la que deducir el error in facto denunciado, remitiéndose genéricamente al procedimiento aportado por las partes.

TERCERO.En el segundo motivo censura infracción del art. 97 de la LRJS , al no resolverse una de las cuestiones planteadas, cual es la falta de legitimación pasiva del Patronato Deportivo Municipal, reproche abocado al fracaso, porque si bien la demanda se dirige contra el Patronato Deportivo Municipal, y no contra el Ayuntamiento, dicho Patronato ha quedado absorbido por este último, y en el momento de presentación de la demanda, el 25 de enero de 2011, aún no se había producido la absorción, lo que no acontece sino con efectos de 1 de enero de 2012, (como reconoce la recurrente) y tal cuestión ha tenido respuesta al menos implícita en la sentencia de instancia al condenar al Ayuntamiento en cuanto sucesor universal del Patronato en sus derechos y obligaciones.

En este orden de cosas, la sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo.

Los requisitos generales de las sentencias vienen formulados en el art. 208 y 209 LEC .

Deberán indicar el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Junto a los requisitos antes mencionados deberán sujetarse las sentencias a las siguientes reglas:

1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes LEC , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia.

Las sentencias han de ser claras, precisas, motivadas exhaustivas y congruentes, ( art. 218 LEC ) pudiendo ser aclaradas en los supuestos prevenidos en el art. 267 LOPJ (conceptos obscuros, materiales y aritméticos). La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su protesta en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTCO 15/1999, de 22 de febrero , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ). La motivación fáctica y jurídica de la sentencia es una exigencia que deriva del art. 120 CE , precisando en este orden de ideas el art. 218.2 LEC que se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La declaración expresa de los hechos que se estimen probados abarca no solamente a los que el Juez de instancia precisa para emitir el fallo, sino a todos aquellos extremos que el órgano ad quem necesite para dictar la sentencia resolviendo el recurso, de manera que si el Juzgado estima una excepción procesal dilatoria o una excepción perentoria que, como la caducidad o la prescripción sirvan para de desestimar la demanda, o fundamenta su fallo estimatorio o desestimatorio en una sola línea de defensa de las expuestas en el debate procesal, ello no le exime de recoger todos los hechos necesarios para que el que el TSJ pueda resolver. Tanto más cuando ahora la LRJS permite en su art. 202.3 , lo que es una novedad respecto a la precedente LPL, que si la Sala de suplicación estimase alguno de los motivos comprendidos en el art. 193 resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, (por ejemplo, prescripción, cosa juzgada, caducidad) así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes. Con lo que se supera la controversia anterior a la LRJS acerca de si procedía en estos casos resolver sobre el fondo del asunto o devolver las actuaciones al Juzgado a quo para que fuera el mismo quien resolviera a fin de no eliminar una 'instancia'. Queda pues clarificado que la preferencia del legislador es entrar a conocer. En el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a la facultad que a tal fin le otorga el precepto legal últimamente aludido, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional, y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador. Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

En lo tocante a la motivación de las resoluciones judiciales, importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su 'ratio decidendi'( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). En este sentido , 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación'(.......) o, lo que es igual, que 'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre , FJ 3)' ( STC 144/2007 ). Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero , FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero , FJ 7 ; 60/2006, de 27 de febrero , FJ 2 ; 218/2006, de 3 de julio , FJ 4 ).

Pues bien, la sentencia de instancia no es incongruente, al dar por lo menos una respuesta implícita a las cuestiones planteadas, y motiva suficientemente tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico las cuestiones planteadas, de ahí que no quepa entender infringido el art. 97 LRJS .

CUARTO.En el siguiente motivo censura infracción del art. 42.2 ET , haciendo valer, en esencia de su alegato, el Patronato de Deportes Municipal no ocupa la posición de titular de la concesión administrativa, y que en todo caso dicho precepto es de muy dudosa aplicación a las Administraciones Públicas.

Dispone el art. 42.2 ET :

'1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'.

QUINTO.La Sala discrepa de la tesis de la recurrente. Que la empresa principal sea una Administración Pública no supone en sí mismo ninguna excepción a las reglas generales por las que se rige el art. 42 ET . Han de aplicarse a la Administración Pública, en su misma extensión, las consecuencias jurídicas que impone dicho precepto sobre las deudas salariales y de seguridad social de la subcontratada respecto a sus trabajadores, cuando concurran las circunstancias y requisitos contemplados para ello. Desde esta perspectiva no cabe hablar de un régimen jurídico diferente para las empresas privadas y para las Administraciones Públicas. Como recuerda la STS 3 octubre 2008 , no hay 'obstáculo alguno para aplicar el art. 42 ET a cualquier contratación efectuada por empresas públicas', y esa aplicación 'depende de si se considera o no la actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la actividad de la empresa principal o comitente.'

El problema no reside por lo tanto en que las Administraciones Publicas no hayan de ser responsables de estas deudas contraídas por las empresas con las que subcontraten, sino de determinar cuando estamos ante una situación de subcontratación de la propia actividad, teniendo en cuenta los complejos matices y la amplitud que en tal aspecto puede presentarse cuando se trata de establecer el alcance de lo que constituye 'propia actividad'para una Administración encargada de la prestación de un determinado servicio público. Sobre este particular, la misma sentencia antedicha ha concluido que se trataría de la actividad que 'se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público)'.

La descentralización o externalización del proceso productivo es un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado una importante intensificación debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad mejorando la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final. Su fundamento último tiene anclaje en el art. 38 CE de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 ET , así como en los principios de división y eficiencia en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores.

Es en este marco de descentralización productiva donde debemos ubicar el mandato del art. 42,2 ET cuando dispone que, durante el año siguiente a la terminación de su encargo, el empresario principal (dueño de la obra o servicio cedido) responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.

El concepto de empresario a que se refiere el art. 42.2 ET , en la redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, de 9 julio, no es otro que el laboral proporcionado por el art. 1.2 ET , como equivalente al de empleador que recibe la prestación de servicios de trabajadores por cuenta ajena, con independencia de su condición pública o privada, la existencia de ánimo de lucro, la forma jurídica o cualquiera otra circunstancia. Y, consecuentemente, la noción de contrata y subcontrata del art. 42.2 ET , que implica la realización de una obra o servicio determinado por el empresario contratista y la obligación correlativa del pago de un precio cierto y determinado por parte del empresario comitente o contratante ( STS 17 diciembre 2001 ) no es exclusiva de los contratos de obra o servicios de naturaleza privada, ya que pueden referirse también a la esfera pública, siendo titular del servicio una administración cuya prestación se hace en régimen de gestión indirecta, encomendándose, mediante concesión administrativa, a un tercero, tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales para realizar el encargo, no afectando al «solidum»legal examinado ( SSTS de 15 julio 26 , 27 septiembre , 18 de noviembre , , 23 y 31 diciembre 1996 , y 18 marzo 1997 ).

La noción de propia actividad a que se condiciona la responsabilidad solidaria y, en general, el sistema de garantías instrumentado por el art. 42.2, es indeterminada, enigmática y circunstancial, y en una primera interpretación extensiva, abandonada por la moderna jurisprudencia, abarca todas las labores, específicas o inespecíficas, incluidas las complementarias, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones (así, por ejemplo, incluyendo los servicios de mantenimiento, limpieza y vigilancia) quedando fuera únicamente las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma.

Mientras que en una segunda interpretación, más restringida, actualmente mayoritaria, (teoría de las actividades indispensables) la norma se refiere solo a las tareas que forman parte de las actividades principales de la empresa y son absolutamente indispensables o inherentes de tal manera que, de no haber mediado la descentralización, deberían realizarse por el propio empresario para no perjudicar sensiblemente su actividad, excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares', marginales o convenientes, y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( SSTS 18 enero 1995 , 29 octubre y 24 noviembre de 1998 , 22 noviembre 2002 , 20 julio 2005 y 23 enero 2008 ). Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deban corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial.

En este orden de ideas se ha descartado la noción de propia actividad, dentro de las contratas y subcontratas en las que participan como empresas comitentes o principales las Administraciones públicas, entre otros, en los siguientes casos:

- Las contratas de vigilancia de las instalaciones de una Administración pública ( STS 18 enero 1995 ), ni siquiera cuando se realizan bajo la supervisión de miembros de los Cuerpos de Seguridad de tal Administración ( STSJ Navarra 24 octubre 2006 ) aunque si la contrata, además de las tareas de vigilancia, incluye otras que sí corresponden a la propia actividad del comitente, entra dentro del ámbito del art. 42.2

-La impartición de cursos de formación por empresas colaboradoras, aunque estén financiadas por el INEM ( STS 29 octubre 1998 ).

- El servicio de cafetería de un club deportivo socio-cultural de la Armada. ( STSJ Murcia 11 diciembre 2006 ).

-La explotación de la cafetería de un Ministerio en virtud de contrata administrativa ( STSJ Castilla-La Mancha 14 marzo 2004 ).

Sí, en cambio, se ha interpretado que concurre la noción de propia actividad, entre otros, en los siguientes casos:

-Contratas concertadas por un Ayuntamiento para atender la gestión indirecta de los servicios de atención domiciliaria ( STS 15 julio 1996 y 18 marzo 1997 ); o para la prestación de servicios sociales en un centro de discapacitados dependiente de una administración autonómica ( STSJ Comunidad Valenciana 9 de marzo 2004 ).

-Contrata de servicios informáticos efectuada por el Ministerio de Medio Ambiente ( STSJ Madrid 23 febrero 2004 ).

- El transporte del servicio sanitario de urgencia que el Instituto Navarro de Salud tenía concertado con una empresa privada ( STS 23 enero 2008 ).

-Cuando un Ayuntamiento concede la gestión de programas de medidas judiciales con menores en medio abierto, para evitar y prevenir conductas delictivas ( STSJ Comunidad Valenciana 4 mayo 2005 ).

-Cuando un Ayuntamiento encomienda a una empresa especializada la actividad de retirada de vehículos mediante camión-grúa ( STSJ Castilla-La Mancha 27 marzo 2001 ).

-Gestión de instalaciones deportivas encomendadas por una Administración Local a empresa privada ( STSJ Murcia 18 diciembre 2000 ).

Dicho todo esto, entre los criterios que se deben utilizar para imputar a un Ayuntamiento la responsabilidad solidaria por las deudas salariales contraídas por una sociedad mercantil con sus trabajadores, cuando esta presta un determinado servicio por vía de gestión indirecta a través de la concesión administrativa, estará atender a si legalmente corresponde integrar ese servicio entre las funciones que tiene encomendada la corporación local y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función.

Pues bien, fijado lo anterior, debemos acudir al art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , conforme al cual:

1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.

2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias:

a) Seguridad en lugares públicos.

b) Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas.

c) Protección civil, prevención y extinción de incendios.

d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales.

e) Patrimonio histórico-artístico.

f) Protección del medio ambiente.

g) Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores.

h) Protección de la salubridad pública.

i) Participación en la gestión de la atención primaria de la salud.

j) Cementerios y servicios funerarios.

k) Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social.

l) Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

ll) Transporte público de viajeros.

m) Actividades o instalaciones culturales y deportivas: ocupación del tiempo libre; turismo .

n) Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.

3. Sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el art. 2.

SEXTO.La actividad deportiva es así consustancial o indispensable al ciclo productivo del Ayuntamiento, en cuanto sucesor del Patronato de Deportes, lo que hace deba responder solidariamente con la empresa titular del vínculo laboral con el actor por las deudas salariales, al gestionarse la actividad deportiva de la piscina municipal indirectamente a través de un contrato, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

Procede la condena en costas del Ayuntamiento recurrente por importe de 400 euros, en aplicación del art. 235 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN (MADRID) contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles (Madrid), en autos nº 112/2011, en virtud de demanda formulada por Ildefonso frente a CLUB NATACIÓN ONDARRETA y la citada parte recurrente. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Condenamos en costas al Ayuntamiento recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.