Sentencia Social Nº 435/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 240/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 240/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002655

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0002655

SENTENCIA Nº: 435/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Bilbao, de fecha quince de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 259/12, seguidos a instancia de D. Geronimo , frente al Organismo que ahora es parte recurrente, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de maternidad (OSS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante Geronimo , nacido el NUM000 de 1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 .

2).- En fecha de 16 de enero de 2012 el demandante y su esposa Penélope fueron padres de un niño llamado Mario.

3).- Penélope es abogada en ejercicio, por cuenta propia, y está afiliada desde 1998 a la Mutualidad General de la Abogacía, estando integrada en el Plan Universal de la Abogacía, constituido por un conjunto de prestaciones de suscripción conjunta (fallecimiento, jubilación, incapacidad permanente), no teniendo derecho a la indemnización por parto/lactancia derivada de la Garantía de Maternidad y Lactancia de la cobertura de por Incapacidad Temporal Profesional, por no tener suscrita en su Plan Profesional, alternativo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dicha cobertura.

4).- La Mutualidad de la Abogacía reconoce para las garantías derivadas de la maternidad de la mutualista correspondiente una indemnización por parto, aborto o adopción y lactancia consistente en el pago de una prestación única

5).- Con fecha de 25 de enero de 2012 el demandante solicitó el reconocimiento de la prestación de maternidad, dictándose por el INSS resolución denegatoria de fecha 26-1-2012, frente a la cual se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 27 de marzo de 2012.

6).- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.182,10 euros mensuales.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimo la demanda presentada por Geronimo frente a INSS y TGSS y se reconoce el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad condenando al INSS y TGSS a su abono y a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se formalizó, por la entidad gestora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de febrero de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia dictada al efecto, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 26 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social formaliza dos motivos de suplicación contra la sentencia que reconoce al trabajador asalariado incluido en el Régimen General de la Seguridad Social que ahora es parte recurrida, el derecho a la prestación económica por maternidad biológica, derivada del nacimiento, el día NUM002 de 2012, de su hijo Mario, y condena a la entidad gestora a su abono, revocando de esta forma la resolución denegatoria dictada el 26 de ese mismo mes con fundamento en que la madre, abogada de profesión, figura afiliada a una Mutualidad que no cubre esa contingencia.

Mediante el motivo inicial pretende, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y con respaldo en el certificado empresarial que invoca al efecto, completar la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada con uno nuevo en el que se especifique que 'el actor no suspendió su actividad laboral en el período comprendido entre el NUM002 de 2012 y el 17 de octubre de 2012'.

El otro motivo, sigue la vía que ofrece el ordinal c) del precepto por el que se encauza el precedente, y lo que a su través se acusa es la vulneración de lo dispuesto en los artículos 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores . En su desarrollo argumental se descubren dos líneas de razonamiento diferentes que pueden sintetizarse de la siguiente forma: en primer lugar, y desde una vertiente adjetiva, el Letrado de la entidad gestora se opone a la consideración judicial de que la alegación que realizó en el acto de juicio acerca del incumplimiento de uno de los requisitos legales que condicionan el derecho a la prestación reclamada, cuál es la suspensión del contrato de trabajo del asegurado, implicó el planteamiento de una cuestión nueva, vedada por el artículo 72 del Texto Adjetivo Social. Para el recurrente, la suspensión de la relación laboral es un hecho constitutivo del derecho al subsidio debatido, cuya prueba le incumbe al demandante, y cuya ausencia puede ponerse de manifiesto en el desarrollo de la vista.

En segundo lugar, y desde una perspectiva sustantiva, el recurrente manifiesta su discrepancia con el razonamiento judicial de que en todo caso 'la supuesta ausencia del requisito de cese en la actividad es consecuencia lógica de la denegación del disfrute del permiso ya que en estas circunstancias no puede exigirse otro comportamiento, (rigiendo) el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos'. Para el Organismo demandado, acreditado que el actor, en el período subsiguiente al nacimiento de su hijo, no suspendió su actividad laboral, falta uno de los presupuestos para lucrar el subsidio, cuál es el efectivo disfrute del descanso por maternidad.

SEGUNDO.- Delimitado el debate en los términos expuestos, hay dos datos que deben ser inicialmente resaltados: uno, que el motivo dedicado a la censura jurídica no respeta las exigencias formales impuestas por el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, al mezclar indebidamente dos cuestiones heterogéneas y dos infracciones jurídicas distintas que debieron ser objeto de motivos separados, irregularidad que, no obstante, no impide su examen al no haber mermado el derecho a la defensa de la contraparte; y dos, que la sentencia de instancia no condena a la entidad gestora a abonar al actor la prestación de maternidad durante el período inmediatamente posterior al nacimiento origen de la controversia, y que lo se postulaba en la demanda rectora de autos era el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad 'con eficacia y efectos' desde el pronunciamiento judicial.

Sentado lo anterior, hay que reconocer que en supuestos como el enjuiciado en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social niega el derecho del padre del recién nacido a disfrutar del descanso por maternidad biológica, sobre la base de que la progenitora carece de él, y en los que el trabajador, como consecuencia del parecer de la entidad gestora, no llega a disfrutar tal descanso, y reclamado judicialmente el reconocimiento del derecho, la sentencia le es favorable, se plantea una compleja situación.

En una primera aproximación, podría sustentarse la tesis de que no habiéndose beneficiado el demandante de la suspensión contractual durante el período inmediatamente posterior al nacimiento de su hijo, lo que no ha cuestionado en el escrito de impugnación del recurso y hay que considerar hecho conforme (el elemento probatorio que funda el motivo de revisión fáctica, además de incorporar un testimonio escrito, sin rango documental, carece de fuerza demostrativa a los fines perseguidos, pues lo único que pone de manifiesto es que el actor prestó servicios para la empresa que lo suscribe desde el NUM002 al 17 de octubre de 2012, pero no lo que la entidad recurrente afirma que dice), y habiendo cobrado, por tanto, el salario correspondiente a ese lapso temporal, no existen motivos que justifiquen el pronunciamiento de condena. Y ello, según arguye la entidad gestora, al no concurrir el requisito de acceso a la prestación previsto en los artículos 133.ter.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 3.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , consistente en el efectivo disfrute del periodo de descanso establecido en el artículo 48.4.3º del Estatuto de los Trabajadores .

Requisito, cuya ausencia fue denunciada por la entidad gestora en el acto de juicio, sin que tal alegación afectase negativamente a las posibilidades de defensa del actor que, como sostiene la parte recurrente, tenía que estar preparado para probar los hechos constitutivos de su derecho.

Bajo este prisma, el órgano de instancia, pese a reconocer el derecho del actor a suspender su contrato de trabajo por maternidad, debería haber dictado sentencia desestimatoria, por no haber disfrutado el correspondiente descanso en el período subsiguiente al nacimiento de su hijo.

Sin embargo, la opción interpretativa que acabamos de exponer resulta insatisfactoria por dos razones fundamentales. De un lado, deja la sentencia vacía de contenido y eficacia, y no salvaguarda el derecho del actor a disfrutar de un tiempo de descanso en el período que sigue al nacimiento de su hijo y a percibir, durante el mismo, un subsidio sustitutivo de las rentas salariales, consolidando las consecuencias desfavorables de la resolución administrativa que le impidió dedicar mayor tiempo al cuidado de su vástago, en perjuicio de ambos (físico, emocional, afectivo, etc) y de la madre, al imposibilitar un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares durante una etapa tan importante como son los primeros meses de vida de un hijo. Por otra parte, deja sin reproche la actuación antijurídica de la entidad gestora, al denegar injustificadamente el derecho reclamado oportunamente por el trabajador.

Frente a la tesis que defiende la recurrente, es posible encontrar una alternativa diferente, adoptando un criterio flexible con respecto al tiempo de disfrute del descanso de maternidad que, sin desvirtuar el espíritu que anima su concesión y la naturaleza del correspondiente subsidio, posibilite el ejercicio efectivo del derecho en juego.

La solución consiste en admitir la posibilidad de que el demandante pueda gozar del período de descanso que, como consecuencia de la actitud contraria a derecho de la entidad gestora no pudo tomar en las fechas legalmente previstas, en un momento posterior, a partir de la firmeza de la sentencia recaída en este procedimiento. Varias son las razones que avalan esta posición.

En primer lugar, aunque del contenido del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores se deduce que la suspensión del contrato por maternidad debe tener lugar en el período inmediatamente anterior y/o posterior al parto, no existe ninguna prohibición expresa que impida que, de existir causas justificadas para ello, como las que aquí concurren, se pueda producir en un período más alejado.

En segundo término, y sin perjuicio de que la situación no sea exactamente la misma, la finalidad a la que responde la medida suspensiva de favorecer el cuidado del recién nacido y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, se hace también presente aunque el niño haya cumplido un año,

En tercer lugar, la exégesis propuesta es la más favorable al ejercicio de un derecho conectado al artículo 39 de la Constitución , y la única que garantiza una tutela judicial efectiva, teniendo además en cuenta la actitud diligente del trabajador, que solicitó la prestación el 25 de enero de 2012, nueve días después del nacimiento del niño y que una vez agotada la vía previa presentó la demanda el 26 de marzo de 2012, no señalándose el juicio hasta el 15 de noviembre siguiente.

Finalmente, no encontramos argumentos de peso suficientes a favor de la alternativa que defiende la recurrente y en contra de la que aquí se sostiene.

TERCERO.- Se impone, por todo cuanto se ha expuesto, la desestimación del recurso promovido por la entidad gestora demandada, sin que, de conformidad con lo prevenido por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, proceda imponerle las costas causadas, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao , en proceso sobre Prestación de maternidad, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0240-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0240-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.