Sentencia SOCIAL Nº 435/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000403/2017
NIG: 3803844420160002670
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000435/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000378/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Íñigo ; Abogado: ROBERTO DAMIAN DELGADO TORRES
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de
Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 378/2016 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Íñigo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Íñigo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1954, se encuentra afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de camarero-cocinero (plancha en hamburguesería). Tiene una base reguladora de 926,77 €. Tiene reconocido el incremento del 20% con efectos desde el 4/2/2016. -folio 91.-

SEGUNDO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 4 de febrero de 2016 refiere como cuadro clínico: columna lumbar con cambios degenerativos y protusiones difusas especialmente L5-S1.

Estabilidad clínica. Limitación para actividades de sobrecarga lumbar mantenida. Propone la calificación de incapacidad permanente total con fecha de revisión de 4/2/2018.

TERCERO.- Con fecha de 8 de febrero de 2016 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que declara al actor afecto de incapacidad permanente total con efectos de 5 de febrero de 2016.

CUARTO.- El actor recibió tres sesiones de bloqueo epidural lumbar. -folio 130.- Esta incluido en lista de espera quirúrgica en HUC el día 8 de enero de 2016 para disectomía L5-S1. -folio 131- Toma tramadol, lyrica 150 mg y parches de morfina cada 3 días. -folio 142.- El actor presenta sedestación sin molestias, deambulación normal, tolera puntillas y talones, rot patelar presente, no se palpan contracturas paravertebrales, BM flexión de columna 5/5 proximal y distal, no hay atrofia muscular, abdomen globuloso, flexión de columna cuasi nula en bipedestación tocando rodillas con manos en sedestación con rodillas extendidas. -folio 142.- En Abril de 2016 se le realiza infiltración facetaria izquierdas con bupivacina y triamcinola, se aumenta el escalón analgésico que es de 2 escalón OMS. Refiere en la Unidad del dolor irradiado desde hace un mes que dificulta su trabajo, se aumenta neuromoduladores y se indica terapia epidural. -folios 228 y 229.- En fecha 3 de febrero de 2017 se realiza radiofrecuencia pulsada GRD L5 izquierda, sin incidencias. Se infiltra triamcinolona+Bupivacaina al 0,25%+suero fisiológico, por el servicio de clínica del dolor. -folio 236.- El actor no puede estar sentado más de 10 minutos y esta limitado para el apoyo sobre la cadera. -folio 228.-

QUINTO.- El demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 24 de febrero de 2016 frente a la resolución de 8 de febrero de 2016 que fue desestimada por lo siguiente; estudiado nuevamente su expediente y la documentación aportada por usted, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que se las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo. En cuanto a su solicitud de incremento del 20% de la base reguladora de la pensión le adjuntamos el formulario al efecto, el cual deberá cumplimentar y presentar ante cualquier oficina de información de la Seguridad Social.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Íñigo , y, en consecuencia, se revoca la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de febrero de 2016, y se declara al actor afecto de incapacidad permanente absoluta con derecho a la prestación del 100% de su base reguladora de 926,77 €, desde el 4/2/2016.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor,D. Íñigo , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de enfermedad común, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 8 de febrero de 2016 que, en la vía administrativa, la declaraba en situación de invalidez permanente, pero en el grado de total cualificada para su profesión habitual de Camarero-Cocinero.

Frente a la misma se alza la Entidad Gestora demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente: 'El actor recibió tres sesiones de bloqueo epidural lumbar. -folio 130.- Esta incluido en lista de espera quirúrgica en HUC el día 8 de enero de 2016 para disectomía L5-S1. -folio 131- Toma tramadol, lyrica 150 mg y parches de morfina cada 3 días. -folio 142.- El actor presenta sedestación sin molestias, deambulación normal, tolera puntillas y talones, rot patelar presente, no se palpan contracturas paravertebrales, BM flexión de columna 5/5 proximal y distal, no hay atrofia muscular, abdomen globuloso, flexión de columna cuasi nula en bipedestación tocando rodillas con manos en sedestación con rodillas extendidas. -folio 142.- En Abril de 2016 se le realiza infiltración facetaria izquierdas con bupivacina y triamcinola, se aumenta el escalón analgésico que es de 2 escalón OMS. Refiere en la Unidad del dolor irradiado desde hace un mes que dificulta su trabajo, se aumenta neuromoduladores y se indica terapia epidural. -folios 228 y 229.- En fecha 3 de febrero de 2017 se realiza radiofrecuencia pulsada GRD L5 izquierda, sin incidencias. Se infiltra triamcinolona+Bupivacaina al 0,25%+suero fisiológico, por el servicio de clínica del dolor. -folio 236.- El demandante refiere que no puede estar sentado más de 10 minutos y refiere que está limitado para el apoyo sobre la cadera'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 228 y 229 de las actuaciones, consistente en un informe del actor emitido por la Unidad del Dolor del SCS.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de revisión fáctica ha de fracasar pues, existiendo en el presente procedimiento varios informes médicos del actor que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del SCS, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

Postula el Instituto recurrente, en suma, que se realice una nueva valoración en bloque de la prueba documental médica incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses.

Por otra parte, el documento invocado para revisar las lesiones y limitaciones funcionales del actor, ya fue tenido en cuenta por la Magistrada de instancia y, puesto en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción.

Todo lo cual conduce al rechazo del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Instituto recurrente la infracción del artículo 137 párrafo 5º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor, a pesar de las patologías de columna y cadera que presenta, dada su relativa gravedad y que las mismas no son definitivas, aun conserva la capacidad residual suficiente para llevar a cabo actividades laborales sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5º, actualmente 137 párrafo1º letra c ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: 'Este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, las sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor está afecto del siguiente cuadro médico: columna lumbar con cambios degenerativos y protusiones difusas especialmente L5-S1. En tratamiento con analgésicos de segundo escalón, recibiendo sesiones de bloqueo epidural lumbar y estando en lista de espera en el HUC para disectomía L5-S1 (hechos probados segundo y cuarto).

Tales padecimientos le producen como limitaciones funcionales las siguientes: para actividades que impliquen sobrecarga lumbar mantenida, no pudiendo estar sentado más de diez minutos, y para apoyarse sobre la cadera (hechos probados segundo y cuarto).

Confrontando, pues, el cuadro clínico que padece el actor en la actualidad con el conjunto de ocupaciones que puede ofrecerle el mercado laboral, hemos de concluir necesariamente que su patología, una degeneración de columna a nivel lumbar, especialmente a nivel L5-S1, de varios años de evolución tórpida y rebelde al tratamiento, con dolores crónicos irradiados que requieren de tratamiento con analgésicos de segundo escalón y bloqueos epidurales periódicos en la Unidad del Dolor del SCS, que le impiden la sedestación por más de diez minutos y apoyar la cadera y que ha motivado que esté pendiente de que se le practique una disectomía L5-S1, le priva de la suficiente aptitud física para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad el ejercicio de toda profesión, por liviana, sedentaria o sencilla que ésta fuera, pues dicho cuadro de impotencia funcional lo incapacita radicalmente para desplazarse y permanecer sentado, para concentrarse en cualquier actividad y para someterse a disciplina y horario laboral.

En consecuencia, entendemos que se dan en el actor los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 378/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.