Sentencia SOCIAL Nº 4353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2632/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8046552
EL
Recurso de Suplicación: 2632/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4353/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejo frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 11 de diciembre 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1015/2016 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL y AJUNTAMENT DE SANT CUGAT SESGARRIGUES. Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Alejo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ayuntamiento de Sant Cugat Sesgarrigues, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones que se formulan contra ellos en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- El demandante, Alejo , nacido el NUM000 .73, sufrió un accidente de trabajo el 6.5.14 mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Ayuntamiento de Sant Cugat Sesgarrigues (Barcelona).

2º- La empresa demandada encomendó al demandante la tarea de realizar una instalación eléctrica en una sala del edificio del ayuntamiento situada en la planta baja del mismo, que se estaba habilitando y pintando para que fuera la nueva oficina de atención al ciudadano.

En ejecución de dicha tarea, el demandante, alrededor de las once de la mañana del día 6.5.14, se subió a una escalera plegable de aluminio de ocho peldaños llevando en la mano una linterna y varias herramientas que colocó encima del falso techo donde debía hacer la conexión eléctrica con los cables nuevos que previamente había pasado. Cuando estaba en la parte superior de la escalera, se puso a buscar unos cables dentro de una caja de empalmes que estaba por encima del falso techo, a la altura de la puerta de doble cristal que da acceso a la sala. Mientras buscaba los cables, la linterna empezó a fallar por su mal estado, por lo que el demandante perdió la poca visibilidad de que disponía. En un momento determinado, notó una descarga eléctrica muy fuerte en su mano izquierda que le hizo desequilibrarse, provocando el desplazamiento de la escalera hacia su lado derecho, que cayó completamente de lado mientras el demandante salía disparado por el lado contrario hasta caer al suelo boca arriba, golpeándose el hombro, codo, cabeza y pierna del lado izquierdo.

3º- A raíz de las lesiones sufridas en el accidente de 6.5.14, el demandante, tras un periodo de incapacidad temporal, ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

4º- El 3.12.15, el demandante solicitó al INSS que impusiera a la empresa demandada un recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente. A raíz de dicha solicitud, el INSS incoó expediente.

En el curso de la tramitación del expediente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) emitió informe el 26.7.16, contrario a la solicitud del demandante.

El expediente terminó por resolución de 29.9.16 (salida), denegatoria de la solicitud.

5º- El demandante formuló reclamación previa contra la resolución de 29.9.16. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución de 18.11.16. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia.

6º- El 10.11.09, el ayuntamiento demandado acordó contratar al demandante como 'peó de manteniment de zones urbanes i periurbanes'.

A raíz de dicho acuerdo, las partes, con fecha 16.11.09, firmaron un contrato de trabajo para obra o servicio en el que se pactó que el demandante trabajaría como 'treballadors per compte d'altri qualificats en activitats agrícoles d'hortes, planters i jardins' con la categoría profesional de 'peó jardineria'.

Se dan por reproducidos en su integridad el acuerdo y el contrato de trabajo (folios 92 y 93).

7º- En el 'curriculum vitae resumit' del demandante remitido al ayuntamiento demandado por el Servei d'Ocupació de Catalunya el 5.11.09, constaba que había prestado servicios como autónomo en la ocupación denominada 'Instal.lador/a electricista-lampista, en general'.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folio 167).

8º- El 18.5.10, el ayuntamiento demandado acordó contratar al demandante como 'peó de manteniment'.

A raíz de dicho acuerdo, las partes, con fecha 17.5.10, firmaron un contrato de trabajo para obra o servicio en el que se pactó que el demandante prestaría servicios como 'peons d'obres públiques i manteniment de carreteres, preses i construccions similars' con la categoría profesional de 'peó de manteniment'.

Se dan por reproducidos en su integridad el acuerdo y el contrato de trabajo (folios 94 y 95).

9º- El 29.6.10, el ayuntamiento demandado acordó modificar la modalidad de contrato de trabajo del demandante a fin de cubrir, con efectos desde 1.7.10 y en virtud de un contrato de relevo, al trabajador Darío hasta la fecha de su jubilación el 2.5.11.

A raíz de dicho acuerdo, las partes, con fecha 1.7.10, firmaron un contrato de relevo conforme al cual, el demandante prestaría servicios como 'conserge', que era, según el contrato, la categoría profesional del señor Darío .

Se dan por reproducidos en su integridad el acuerdo y el contrato de trabajo (folios 96 y 97).

10º- Mediante decreto de 26.4.11, el ayuntamiento acordó dar por finalizada, con efectos al 2.5.11, la relación laboral mantenida con el señor Darío y modificar el contrato de relevo del demandante mediante la firma de un contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo vacante durante el proceso de selección para su cobertura definitiva.

A raíz de dicho decreto, las partes, con fecha 3.5.11, firmaron un contrato de interinidad conforme al cual, el demandante pasaría a prestar servicios como 'ordenances' con la categoría profesional de conserje.

Se dan por reproducidos en su integridad el decreto y el contrato de trabajo (folios 98 y 99).

11º- El 9.5.12, el ayuntamiento demandado dictó un decreto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Primer.- Esmenar la clàusula primera de l'actual contracte de treball suscrit amb el senyor Alejo en data 3 de maig de 2011, en el sentit que ha de constar que realitza les funcions de peó de manteniment, tal i com s'establia en el contracte signat en data 17 de maig de 2010, amb la corresponent modificació de l'epígraf de la Seguretat Social.

Segon.- Donar trasllat d'aquest acord a la Diputació de Barcelona.

Se da por reproducido el decreto en su integridad (folio 185).

12º- El 21.5.12, el ayuntamiento demandado realizó la modificación del epígrafe en la Tesorería General de la Seguridad Social.

13º- Hasta mayo de 2014, la categoría profesional que figuraba en las nóminas del demandante era la de conserje. A partir de la nómina de junio de 2014, la categoría profesional indicada en las nóminas pasó a ser la de 'peó/mantenidor'.

En el parte correspondiente al accidente de 6.5.14, se indicó que el código de ocupación del demandante era el 943: 'Ordenanzas, mozos de equipaje, repartidores a pie y afines'. Y se indicó que el trabajo que realizaba en el momento del accidente era el suyo habitual.

14º- En la fecha del accidente, el demandante era uno de los tres miembros que integraban la brigada municipal de obras del ayuntamiento demandado. Formaba parte de dicha brigada desde el 11.11.11, por lo menos.

15º- Los otros dos miembros de la brigada de obras eran Hipolito , con la categoría profesional de peón de mantenimiento, y Imanol , con la categoría profesional de alguacil.

16º- El 16.2.12, el demandante y los señores Hipolito y Imanol asistieron a un curso de prevención de los riesgos laborales del puesto de brigada, impartido por un servicio ajeno al ayuntamiento demandado.

La duración del curso fue de una hora.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Ayuntamiento Sant Cugat Sesgarrigues, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, D Alejo interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 485/2017, dictada el 11/12/2017 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos 1015/2016, seguidos en materia de recargo de prestaciones.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por D Alejo frente al INSS, TGSS y Ajuntament de Sant Cugat Sesgarrigues en la que se pedía la condena a las demandadas al abono del recargo por falta de medidas de seguridad en la empresa Ajuntament de sant Cugat Sesgarrigues, incrementándolo hasta el 50%.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del Ajuntament de Sant Cugat Sesgarrigues, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El motivo único de recurso consiste, al correcto amparo del art.193.c) LRJS , en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciándose la infracción del art.164 LGSS (anterior art.123 LGSS 1994).

2.1.- Objeto de la controversia.

El accidente de trabajo se produce por la caída a distinto nivel desde una escalera de mano al sufrir una descarga eléctrica, como consecuencia de la realización de trabajos de manipulación en la instalación eléctrica de la dependencia destinada a Oficina de Atención al Ciudadano sin que previamente hubiese procedido a dejar sin tensión la instalación. Dada la autonomía que disponía el trabajador accidentado para la realización de los trabajos, sin la presencia o sujeción a las órdenes de encargados o responsables, le hubiese correspondido a él dejar sin tensión la instalación, sin que pueda concluirse que el accidente se debió a la falta de medidas de seguridad atribuible a la empresa.

La sentencia recurrida desestima la imposición de recargo, porque el actor cuya categoría era la de conserje al momento del accidente, (si bien fue modificada en junio de 2014), realizaba funciones de brigada municipal desde noviembre de 2011 y, en realidad, la clasificación como conserje se debió a un error del Ayuntamiento. En segundo lugar, la resolución recurrida afirma que no hay prueba de que el trabajador tuviera formación específica en materia de instalaciones eléctricas, si bien participó en un curso de formación de 16/02/12, de 1 hora de duración, dirigido específicamente a los miembros de la brigada municipal del que resulta que tenía formación suficiente en materia de riesgos laborales de su puesto de trabajo. Además, añade, en su currículum figuraba que había prestado servicios como 'instalador/a electricista-lampista, en general' .

Para concluir, la sentencia recurrida considera que no ha prueba de la existencia de superiores que vigilaran el trabajo del demandante, por lo que en el momento del accidente el trabajador estaba trabajando de forma autónoma.

La recurrente considera que se ha producido la infracción denunciada, en síntesis, porque el trabajador, que al momento del accidente tenía la categoría profesional de conserje, sufrió el accidente mientras realizaba una instalación eléctrica, y no había recibido formación para trabajos con tensión eléctrica, ni formación específica en materia de riesgos eléctricos, de forma que si hubiera contado con la categoría, habilitación, formación y órdenes concretas preventivas, no se hubiera producido el accidente.

La impugnante se opone a tal planteamiento, al considerar que el trabajador formaba parte de la brigada municipal de obras desde 2011, y siempre ha prestado servicios como peón de mantenimiento, constando en su currículum 'instalador/a electricista-lampista' y que su nivel de desempeño en tales tareas es de Oficial de 1ª; añade que sí recibió formación sobre riesgos en trabajos con electricidad y que no existió persona que le controlara las tareas porque en una brigada de tres empleados no resulta razonable.

2.2.- Sobre la existencia de infracción en materia preventiva y la relación de causalidad.

Así las cosas , el art.164 LGSS (antiguo artículo 123 de la LGSS 1994) previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues el 06/05/14 el trabajador sufrió un accidente de trabajo que originó lesiones que precisaron IT para su sanación, ocasionando secuelas que le incapacitan de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos es pacífico que el trabajador carecía de habilitación para realizar trabajos en tensión y no tenía la formación específica en materia de riesgos eléctricos, siendo, como sostiene la resolución recurrida, que realizaba funciones de brigada municipal desde 2011. También es cierto que había recibido un curso de formación el 16/12/09, donde se contiene formación sobre riesgos eléctricos, y en el que se remarca (f.134) que 'solo un especialista formado debe hacer las reparaciones eléctricas en equipos e instalaciones'.

Sin embargo, la causa del accidente fue la realización de reparaciones eléctricas sin la desconexión previa de la corriente, y es cierto que en el citado curso (f.134), se advierte de que 'en caso de avería o incidente se cortará, inmediatamente, la corriente eléctrica como primera medida'.

De todo ello resulta que los hechos declarados probados evidencian la existencia de una infracción relevante causalmente (en mayor o menor medida), por la empresa, consistente en la prevista en el art.

12.1.8 LISOS: ' El incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.' (vid. art.15.3 LISOS).

Es obvio que, en el caso de autos, el trabajador contaba con formación básica (que incluía riesgos eléctricos), pero no con formación suficiente y adecuada para la realización de tareas de mantenimiento que implicaran la manipulación y reparación de instalaciones eléctricas, que son las que llevaba a cabo cuando aconteció el accidente. A ello cabe añadir que es irrelevante lo que el trabajador consignara en su currículum, pues es deber del empresario asegurarse de proporcionar la formación adecuada y suficiente o comprobar que la que se dice tener por el trabajador lo es.

Sin perjuicio de lo dicho, no cabe obviar, como bien señala la resolución recurrida, que desconectar la corriente antes de acometer cualquier tipo de manipulación de instalaciones eléctricas constituye la infracción de una norma de cuidado, por lo que la conducta del trabajador contribuyó, sin lugar a dudas, en el resultado finalmente acaecido, siendo calificable dicha conducta de imprudente- Sin embargo, siendo que dicha conducta ni ha sido ni puede ser tachada como temeraria, la valoración de la misma no puede conllevar la exclusión de la relación causal, sino a lo sumo la concurrencia de causas en el resultado lesivo, pues así lo impone el art. 15.4 LPRL, que dispone que ' 4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.' Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo ha diferenciado claramente la imprudencia profesional de la temeraria, declarando que debe reputarse como temeraria la imprudencia cuando «el trabajador consciente y voluntariamente contraria las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona normal» ( Sentencia de 16 julio 1985 ); el Tribunal Central de Trabajo también estableció el mismo concepto de imprudencia temeraria declarando en la Sentencia de 3 febrero 1988 (RTCT 19881611) que ésta requiere asumir libre y conscientemente un riesgo cierto, matizando en Sentencia de 22 marzo 1988 ), que el riesgo que se acepta voluntariamente debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo; por tanto, para que proceda la exclusión de la protección que se otorga a los accidentes de trabajo es precisa una imprudencia temeraria del trabajador que, aceptando voluntaria y deliberadamente corre un riesgo innecesario, y con claro menosprecio a su vida la ponga en peligro grave.

En definitiva, hubo conducta imprudente, pero no temeraria del trabajador y hubo una infracción de la normativa de prevención por la empresa causalmente relevante.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

Esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 1418/2006 de 14 febrero AS 20062605; núm.

1314/2002 ( AS 2002, 1452) de 18 febrero, núm. 9511/2008 de 18 diciembre AS 2009217 ha acogido la Teoría de la causalidad adecuada '... Con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 de la LGSS . cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias .

Esta Teoría de la casualidad adecuada, formulada por el jurista J.Von Kries a finales del Siglo XIX, parte de que no toda condición que produzca un resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquélla que conforme a la experiencia es adecuada para producir un resultado típico. Para saber cuándo se está en presencia de una causa adecuada, se realiza un juicio de probabilidad por el juez, que debe situarse en el momento de la acción.

Sin embargo, más modernamente, en el ámbito penal se ha optado por la Teoría de la Imputación objetiva, que es mucho más útil y precisa desde el punto de vista jurídico, para la afrontar la nada sencilla tarea de establecer un vinculo causal jurídicamente relevante entre una conducta y un resultado. Así, por ejemplo, en Sentencias de la Sala II del TS núm. 266/2006 de 7 de marzo; núm. 30/2001 ( RJ 2001, 397) (fundamento de derecho 7º) y 1210/2003 ( RJ 2003, 8374) (apartado H del fundamento de derecho 4º) se adopta la Teoría de la imputación objetiva, como criterio para establecer la relación de causalidad entre una determinada conducta activa u omisiva y un resultado.

«En los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'conditio sine qua non', relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( sentencias de esta Sala de 20-5-81 [ RJ 1981 , 2247] , 5-4-83 [ RJ 1983 , 2242] , 1-7-91 [ RJ 1991, 5485 ] , y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9263] ).

El juicio de imputación objetiva reclama un análisis en tres pasos: 1) Si la conducta ha creado o aumentado un riesgo no permitido por la norma.

2) Si el riesgo creado o aumentado se ha realizado en el resultado.

3) Si el resultado se halla dentro del fin de protección de la norma.

En el caso de autos: 1) La conducta infractora, consistente en el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos eléctricos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables. Es obvio que la falta de formación en instalaciones eléctricas aumenta el riesgo de que quien realiza las mismas sufra un accidente.

2) El riesgo se ha materializado en el resultado, pues el accidente se produce, precisamente, manipulando una instalación eléctrica quien carece de formación adecuada y suficiente.

3) El resultado: las lesiones sufridas al caer de la escalera utilizada para manipular la instalación eléctrica, se hallan dentro del fin de protección que la norma infringida ( art.12.1.8 LISOS), que pretende evitar que la falta de formación suficiente y adecuada produzca la materialización de riesgos parra la seguridad y salud.

Por otro lado, en la relación causal, hay que valorar la concurrencia de la culpa del trabajador, que prestando servicios en la brigada desde 2011, y habiéndose auto definido con experiencia de 'lampista' realiza unos trabajos en instalación eléctrica omitiendo la cautela de desconectar previamente la tensión, probablemente por un exceso de confianza y por contar con una linterna que, finalmente, no funcionó adecuadamente, lo que provocó que entrará en contacto con corriente eléctrica, se desequilibrase y cayese de la escalera, causándose lesiones.

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro. En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en la pérdida temporal de capacidad para el trabajo, que se constata en el período de IT y en la IPP sufridos por el trabajador.

De todo cuanto antecede, resulta que concurren en el caso de autos todos los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones.

2.3.- Cuantía del recargo Como indica la STS 19.01.96 (RJ 1996,112) , el art. 123 (hoy art. 164) de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz. (vid STS de 1 febrero 2006 RJ 20064362).

En este sentido, habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522] y 19-1-1996 ).

En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que en materia de sanciones se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de todo lo expuesto, y dado que consta una concurrencia de culpas relevante en la conducta del trabajador, así como que la empresa había adoptado medidas preventivas de formación, aunque no de forma suficiente ni adecuada, procede imponer el recargo en su mínima cuantía.

Por tanto, el recurso debe prosperar revocándose la resolución recurrida y acordándose el recargo de prestaciones en un 30%

TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235.1 LRJS, no procede la imposición de las costas del recurso por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita conforme al art.2.1d) Ley 1/96.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo frente a la sentencia nº 485/2017, dictada el 11/12/2017 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos 1015/2016 y declaramos que la cuantía del recargo de prestaciones ha de ser del 30%, condenando al Ajuntament de Sant Cugat Sesgarrigues a estar y pasar por dicha declaración.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.