Sentencia Social Nº 436/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 291/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001735

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001735

SENTENCIA Nº: 436/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha doce de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 410/15 , seguidos a su instancia frente a INDESA 2010 S.L., sobre Rescisión del contrato de trabajo (EXT).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora ha venido prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa demandada en base a los siguientes contratos temporales:

1.- Contrato de relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de Empleo, por causa de interinidad por permiso retribuido, siendo su duración desde el 30 de mayo de 2011 al 3 de junio de 2011 con categoría profesional de peón especialista.

2.- Contrato de relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de Empleo, de fomento de empleo de fecha 7 de junio de 2011, porrogado hasta el 6 de junio de 2013.

3.- Contrato de relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de Empleo, por causa de interinidad por I.T. de fecha 12 de septiembre de 2013.

4.- Contrato de relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en centros especiales de Empleo, de fomento de empleo, desde el 13 de noviembre de 2013 hasta el 12 de noviembre de 2015.

2).-El salario de la actora, según convenio y nóminas aportadas asciende a 873,92 euros mensuales brutos, en catorce pagas, y su horario de trabajo era en el año 2014 de 8,00 horas a 16,00 horas de lunes a viernes, y los sabados, domingos y festivos de 8 a 15 horas.

3).-En fecha 19 de diciembre de 2015 se comunica por escrito a las trabajadoras el cambio de calendario laboral y cambio de tipo de jornada para el año 2015, y que es del tenor literal siguiente:

I. Que ante las necesidades de adaptar la prestación del servicio de Limpieza que se presta para la Fundación Catedral Santa María en el centro destinado a Albergue se hace preciso una reorganización del tiempo de prestación del servicio que afecta a las dos trabajadoras que desarrollan el mismo que pasa por el establecimiento de un calendario laboral para el año 2015 que contempla el desarrollo de la jornada de mañana y de tarde, esta última afectaría a los días jueves y viernes y tendría carácter rotatorio entre el personal existente, permitiendo llevar a cabo tareas de limpieza más exhaustiva que nos exige nuestro cliente en comparación con la limpieza de mantenimiento que hasta ahora se estaba prestando. El nuevo calendario entrará en vigor dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la presente notificación.

II.- Constituyendo el nuevo calendario laboral una modificación del horario y distribución del tiempo de trabajo de carácter individual se le reconoce al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores el derecho a rescindir su contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con prorrateo proporcional por los periodos inferiores y hasta un importe máximo de 9 meses.

Lo que se comunica con entrega de su calendario con fecha 19 de diciembre de 2014.

4).-Que la actora ha permanecido en situación de IT desde el 19 de enero de 2015 hasta la actualidad.

5).-En fecha 16 de enero de 2015 se celebró acto de conciliación en reclamación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que terminó con el resultado de sin avenencia

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Doña Carolina contra la mercantil Indesa 2010 S.L., debo absolver a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de febrero de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 22 de febrero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 1 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión básica que plantea el presente recurso de suplicación, de cuya solución depende que las restantes tengan efecto práctico, consiste en determinar si la actora tiene derecho a rescindir su contrato de trabajo y a percibir una indemnización de veinte días de salario por año como consecuencia de la modificación sustancial del horario de trabajo que le fue comunicada por su empleador el día 19 de diciembre de 2014, a virtud de la cual el jueves y el viernes de una semana de cada dos debe prestar servicios en horario de mañana y tarde, frente a la situación precedente en la que disfrutaba de jornada continuada de mañana durante todos los días de la semana.

La sentencia de instancia ha dado una respuesta negativa a la pregunta enunciada y frente a ella se alza, ante esta Sala, la interesada siguiendo dos líneas argumentales distintas.

En primer lugar, entiende que de los términos en los que aparece redactado el escrito en el que la empresa demandada le notificó la medida, se deduce el reconocimiento incondicionado de su derecho a resolver la relación laboral, sin necesidad de alegar y acreditar perjuicio alguno, por lo que al no considerarlo así, la resolución impugnada infringió el artículo 1281 del Código Civil , la doctrina de los actos propios y el principio 'in dubio pro operario', así como los artículos 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todos ellos en relación con el artículo 41.3.2º del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo lugar, sostiene que la novación operada ha redundado en detrimento de la atención que tiene que prestar a su hermano - que presenta un grado de dependencia severa - ayudando a su madre. Al respecto señala que tratándose de trabajadores que tienen familiares a su cuidado, hay que presumir que el cambio de jornada continuada a partida afecta negativamente al cumplimiento de esa obligación.

En torno a ese alegato subsidiario propone la adición de un nuevo hecho probado que recoja que su hermano tiene reconocida una dependencia severa y que se ha designado tutora a su madre, extremos que ya se recogen en el fundamento de derecho tercero, con indudable valor fáctico, lo que hace innecesaria por reiterativa su inclusión, así como que 'se deduce' la ayuda o asistencia de la actora a su cuidado, lo que no es una circunstancia de hecho sino una inferencia carente del exigible soporte documental. En el plano jurídico señala como vulnerados los artículos 43.1 y 53.2 de la Constitución , en conexión con el artículo 154.1 del Código Civil y con la doctrina de suplicación que cita.

SEGUNDO.-Así delimitado el debate y empezando por el primer razonamiento que despliega la recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria del fallo de instancia, conviene recordar que según consolidada y notoria doctrina jurisprudencial, la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos, incluidas los actos de carácter unilateral, corresponde hacerla al juez 'a quo', que oyó las alegaciones de los litigantes y estuvo presente en la práctica de las pruebas, y las valoró en su integridad, de manera que su criterio, como más objetivo, debe imponerse al de las partes, procediendo tan sólo su modificación vía recurso extraordinario cuando se revele manifiestamente desacertado o contrario a las normas de hermenéutica contractual de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil .

En el presente caso, la interpretación que de la comunicación empresarial realiza el órgano de instancia se atiene a las reglas de interpretación en tales preceptos contenidas, y no vulnera las restantes disposiciones y doctrinas invocadas por la recurrente, pues lo que en ella se dice es que 'constituyendo el nuevo calendario laboral una modificación del horario y distribución del tiempo de trabajo de carácter individual se le reconoce al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores el derecho a rescindir su contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con prorrateo proporcional por períodos inferiores y hasta un importe máximo de 9 meses'.

Laexpresión 'al amparo' referida al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores denota el fundamento legal de la facultad reconocida a la actora, e implica que, en defecto de salvedad al respecto, el derecho tuviese que ejercitarse en los términos establecidos en el mencionado precepto, esto es, con base en el perjuicio ocasionado por el cambio operado.

En el escrito referenciado la demandada no otorga ningún derecho que no sea el previsto legalmente, ni incorpora ninguna manifestación inequívoca de voluntad en el sentido de reconocer el derecho automático e incondicionado de la trabajadora a rescindir la relación laboral y a percibir la indemnización legalmente marcada, por lo que al declararlo así la sentencia impugnada no vulneró la doctrina de los actos propios, que no es sino una manifestación del principio general de la buena fe.

No puede llegarse a solución contraria al socaire de meras especulaciones sobre cuáles fueron las intenciones o motivos de la empresa para redactar la carta en la forma en que lo hizo, pues no existe dato alguno del que pueda deducirse su conocimiento de la situación del hermano de la actora, del tipo de atención que le presta, y de la incidencia negativa del hecho de tener que trabajar las tardes de los jueves y de los viernes en semanas alternas, de forma que pueda concluirse con cierto fundamento que al componer la carta tuvo en cuenta el hipotético perjuicio ocasionado a la demandante por la alteración reseñada, apuntando en dirección contraria el hecho de que el escrito aparezca dirigido a las dos afectadas.

Por otra parte, la demandante no propuso como prueba, como pudo hacer, que se requiriese a la empresa para que aportase la comunicación remitida a la otra trabajadora concernida por la medida, por lo que a su falta de presentación en el juicio no se le puede atribuir la significación indiciaria que le atribuye.

Finalmente, a la luz de su literalidad, y de la inexistencia de otras circunstancias valorables, no surge una duda razonable sobre el alcance del contenido de la susodicha comunicación que pudiera conducir a la aplicación del principio 'pro operario'.

TERCERO.-El segundo frente argumental articulado por la recurrente, anteriormente resumido, debe ser analizado a la luz de la doctrina jurisprudencial, oportunamente citada por la resolución judicial impugnada ¿ sentencias de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 (rec ., 2468/95 y 2468/95), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - expresiva de que la viabilidad de la rescisión contractual, por modificación sustancial de las condiciones previstas en la actualidad en los párrafos a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se halla condicionada a la demostración por el afectado de que el cambio le ocasiona perjuicios constatables objetivamente sin que sea dable establecer una presunción 'iuris tamtum' de su existencia.

De proyectar el criterio expuesto, sentado en casación para la unificación de doctrina, sobre el alegato que nos ocupa no puede resultar más que su rechazo, pues el órgano sentenciador, lejos de infringir los preceptos citados o la doctrina invocada por la actora, se atuvo escrupulosamente a la jurisprudencia reseñada y la aplicó atinadamente al caso enjuiciado, al razonar, a la vista de la prueba practicada, que: ' en el caso de autos no se acredita suficientemente por la actora la existencia de dicho perjuicio. Se alega y prueba que tiene un hermano diagnosticado de esquizofrenia pero no se prueba ni la necesidad que requiere el mismo de la ayuda de terceras personas, teniendo en cuenta que en la resolución de reconocimiento del grado de minusvalía obtiene 0 puntos en la necesidad de asistencia de tercera persona y en la existencia de dificultad de movilidad para utilizar transportes públicos, ni siquiera de que obligatoriamente se ocupe del mismo las tardes de los jueves y viernes, jornadas en que se concreta la modificación horaria, ni la necesidad siquiera de tener que ocuparse de su hermano siendo que ni siquiera es ella la tutora del mismo, sino su madre; ninguna prueba de esa responsabilidad alega, y además la modificación operada en el horario de trabajo, en cuanto a trabajar de jornada de mañana y tarde sólo se concretan dos días semanales, jueves y viernes, lo que puede ocasionar molestias en su vida cotidiana, pero no alcanzar el nivel de perjuicio necesario para la rescisión solicitada'.

Frente a tan contundentes argumentos, no puede darse prioridad a las manifestaciones de la recurrente carentes del necesario soporte fáctico.

CUARTO.-Aunque la respuesta dada a la pretensión rescisoria haría innecesario pronunciarse sobre las restantes cuestiones suscitadas en el recurso, abordaremos su estudio al no ser la suplicación el último grado de la jurisdicción.

Procederemos, por tanto, a resolver las discrepancias referidas a la cuantía del salario regulador y al tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización que le correspondería devengar a la actora de haberse acogido su reivindicación extintiva.

I.-En lo que respecta al módulo retributivo, lo que mantiene la recurrente es que la juzgadora ha incurrido en error al fijarlo en 873,92 euros mensuales, proponiendo en su lugar, de manera alternativa, el reflejado en las nóminas de octubre de 2015, de mayo de ese mismo año, y de diciembre de 2014.

Esta petición merece favorable acogida, pues aun cuando el salario base mensual de la actora asciende a la suma indicada por la juez 'a quo', en ésta no se incluye la prorrata de las pagas extraordinarias ni el promedio de lo percibido en en el año 2014 en concepto de plus festivos y festivos especiales que supone 112,66 euros (1352: 12), por lo que el salario mensual computable a efectos indemnizatorios asciende a 1.132,27 euros.

II.-En lo que concierne al segundo factor litigioso, la juzgadora ha fijado como antigüedad la de 13 de noviembre de 2013, bajo el argumento de que los sucesivos contratos temporales no fueron suscritos en fraude de ley.

Para resolver esta cuestión, debemos partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en orden a la determinación del tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en aquellos supuestos en que los servicios prestados por el trabajador a la empresa, a través de sucesivos contratos temporales, se han visto interrumpidos, aplicable al cálculo de la indemnización por rescisión contractual.

Conforme a dicha jurisprudencia, elperíodo de prestación de servicios, se debe contabilizar a partir de la fecha del primer contrato de la cadena, con independencia del carácter lícito o fraudulento de los contratos, siempre que entre ellos no haya habido una solución de continuidad significativa. Doctrina que ha ido evolucionando hacía un menor rigor en lo que respecta a la duración del referido intervalo, teniendo también presente la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, de forma que frente al criterio inicial que fijaba como barrera infranqueable el plazo legal para ejercitar la acción de despido (veinte días hábiles, excluyendo sábados, domingos y festivos), ha venido aceptando lagunas mayores en función de las circunstancias del caso, y en particular, cuando la duración de la interrupción es ligeramente superior a la del mencionado plazo de caducidad. Así, el Alto Tribunal, ha negado significación, a los fines expresados, a una interrupción de 45 días ( sentencias de 15 de mayo de 2015, Rec. 878/14 y 3 de abril de 2012, Rec. 956/11 ), o de un mes y un día (sentencia de 25 de mayo de 2015 (Rec. 1936/14 ), o de un mes (sentencia de 18 de junio de 2009, Rec. 3267/07 ).

Atendiendo a la doctrina expuesta, la tesis que defiende la actora debe tener éxito, toda vez que entre el 6 de junio de 2013, fecha de finalización del segundo contrato de la serie, y la firma del tercero, el 12 de septiembre siguiente, pasaron 66 días, coincidentes además con el período vacacional, sin que entre el tercero y el cuarto mediase interrupción alguna (folio 82), lo que fuerza a concluir que el único intervalo que supera los 20 días hábiles, por su brevedad y las circunstancias concurrenres, no quiebra la unidad del nexo contractual.

Corolario de lo razonado es que la antigüedad computable a efectos indemnizatorios sea la de 30 de mayo de 2011.

QUINTO.-Cuanto se ha dejado expuesto conduce a la desestimación del recurso, sin que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, proceda imponer a la demandante las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina , frente a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria en procedimiento sobre Extinción del contrato, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-291-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-291-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.