Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00436/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE TOLEDO
DESPIDO Nº 533/18
SENTENCIA
En Toledo, a 28 de Septiembre de 2018.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. Nuria María del Prado Medina Martín, JAT de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, los presentes autos de procedimiento sobre DESPIDO, seguidos ante este Juzgado bajo el número 533/2018, a instancia de Dª Jacinta, con DNI NUM000, asistida de la Letrada Dª Elena Muñoz Corrochano, frente a las mercantiles CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., absorbida por fusión por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Lucas García Igea, y PROTECTUM SEGURIDAD, S.A., asistida y representada por la Letrada Dª María Encarnación Jiménez García y FOGASA, que no comparece pese a estar debidamente citado.
Sobre declaración de despido improcedente.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 10 de mayo de 2018 se presentó demanda suscrita por la parte actora frente a las demandadas en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, que no eran otros que la declaración de improcedencia del despido, ya que la actora había sido dada de baja en la seguridad social, sin que ninguna mercantil le entregara carta de despido y habiendo conocido la misma tal extremo por ella misma.
Terminaba la demanda solicitando se dictase una sentencia por la que se declare el despido improcedente con los efectos de él derivados.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 21.06.2018, se citó a las partes a los actos de Conciliación y Juicio, que tuvieron lugar el día 12 de septiembre de 2018.
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda, solicitando el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba.
Por la parte demandada, OMBUDS se contestó oponiéndose al dictado de una sentencia estimatoria en cuanto a la petición de declaración de improcedencia respecto de la misma por entender que se hizo comunicación a PROTECTUM de trabajadores a subrogar entre los que se encontraba la actora. Que lo único que se discute por PROTECTUM es si la actora estaba o no adscrita al servicio en el centro de trabajo donde entra a prestar servicios PROTECTUM.
Por PROTECTUM se contestó igualmente oponiéndose al dictado de una sentencia estimatoria por considerar que tras el cotejo de la información de trabajadores a subrogar que le envía OMBUDS, con el cliente, Iberdrola, puede comprobar que la actora ya no estaba adscrita al servicio en el centro de trabajo en cuestión, por ello procede a darle de baja en la seguridad social.
CUARTO.- Tras ratificarse la actora nuevamente en su demanda, se dio la palabra a las partes para la proposición de pruebas.
Por la parte demandada, OMBUDS, se propuso, interrogatorio de la actora, de la codemandada, documental por reproducida y 1 documento.
Por la demandada PROTECTUM, se propuso, interrogatorio de la actora, de la codemandada, documental por 13 documentos y testifical.
Por la parte actora se propuso, documental por reproducida y toda la documental que se solicitó en escrito de demanda.
Antes de la admisión de las pruebas y tras el examen de documentos, las codemandadas renunciaron a los interrogatorios de la actora y codemandada. Tras ellos, se admitieron todas las demás pruebas.
QUINTO.-Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se dio la palabra a las partes para formular conclusiones e informe final, manteniendo las mismas sus pretensiones iniciales.
Una vez que las partes informaron, los autos quedaron vistos para sentencia.
SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, salvo lo referente a los plazos, por el volumen de asuntos pendientes que pesan sobre este juzgado.
Hechos
PRIMERO.- Dª Jacinta trabajaba para CASTELLANA DE SEGURIDAD, como vigilante de seguridad desde el día 18.05.2010 y con antigüedad de 20.5.2008, ya que se produce el alta en CASESA por subrogación. El servicio al que está adscrita es SERVICIO GAS NATURAL ACECA TOLEDO.
El día 1.3.2018 produce efectos la fusión por absorción de la empresa CASESA Y OMBUDS, y así se notifica a la actora.
La actora tiene la categoría profesional de vigilante de seguridad, salario de 17.162,47 euros/año y antigüedad de 20.5.2008
(Hecho no controvertido).
SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
TERCERO.-El día 23.03.2018 se notifica a la actora por OMBUDS que a partir del día 1.4.2018 se procede a su subrogación por la empresa PROTECTUM por ser la nueva adjudicataria del servicio de seguridad y vigilancia de la empresa IBERDROLA ACECA de Toledo en el que la actora presta servicios, por lo que con fecha 31.3.2018 causará baja en OMBUDS.
(DOC. Nº 2 de OMBUDS).
CUARTO.- El día 23.3.2018 se presente una lista de trabajadores a subrogar por PROTECTUM por ser nuevos adjudicatarios del servicio de seguridad y vigilancia de la empresa IBERDROLA ACECA de Toledo, en el que se incluye a la actora.
(DOC. Nº 3 de OMBUDS).
CUARTO.- La actora inicia periodo de IT por enfermedad común el 19.2.2018 y continua en el mismo a fecha 31.3.2018.
QUINTO.- El día 2 de abril de 2018, PROTECTUM comunica a OMBUDS que no procede la subrogación de la actora ya que, por OMBUDS se comunicó a la dirección de seguridad de IBERBROLA la retirada de dicha trabajadora del servicio objeto de subrogación.
(Doc. Nº 9 de PROTECTUM).
SEXTO.-Por OMBUDS se contesta vía email el día 3 de abril entendiendo que la subrogación es ajustada a derecho y procede la misma.
(Doc. Nº 10 de PROTECTUM).
SÉPTIMO.- En el parte de trabajo que OMBUDS entrega a la actora sobre el mes de febrero de 2018, consta que desde el día 19.2.2018 la misma estará de vacaciones.
(Doc. De la actora).
OCTAVO.- El día 29.1.2018 se envía por un responsable de OMBUDS a IBERDROLA un email en el que consta: 'informarte que a partir del 19 de febrero la Srta. Jacinta, será sustituida del centro de trabajo. Igualmente, según nos informan, pueden crearse problemas con los sindicatos, ya que entienden entre otras cosas que el personal no debe sustituirse hasta que se produzcan las adjudicaciones. (...)'.
(Doc. Nº 11 de PROTECTUM)
NOVENO.- El día 26.2.2018 se remite otro email de CASESA a IBERDROLA, con ASUNTO: Incorporación Iberdrola Aceca, que dice: ' Buenas tardes, Eulalio, por la salida de Jacinta del servicio de Iberdrola Aceca, solicito autorización para incorporar al VS. Armado, Felix, adjunto la ficha del trabajador.'
(Doc. Nº 12 de PROTECTUM).
DÉCIMO.- Por PROTECTUM, se procede a dar de baja en la seguridad social a la actora con efectos del día 8.4.2018.
(Doc. Nº 5 de la actora).
UNDÉCIMO.-OMBUDS, el día 4.5.2018 entrega a la actora recibo de liquidación, saldo y finiquito y certificado de empresa abonado la cantidad que correspondía.
(Doc. Nº 7 de la actora).
DÉCIMO SEGUNDO.- PROTECTUM subroga a todos los trabajadores de ACECA TOLEDO de la lista que pasa OMBUDS, salvo a la actora.
(Doc. nº 2 a 8 de PROTECTUM)
DÉCIMO TERCERO.- En el cuadrante mensual del servicio de ACECA de Toledo, de abril de 2018, no consta ni la actora ni el Sr. Felix.
DÉCIMO CUARTO.- No consta la subrogación del Sr. Felix por PROTECTUM.
DÉCIMO QUINTO.- Se presentó el día 14 de Abril de 2018 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 7 de mayo de 2018, sin avenencia por incomparecencia de codemandadas.
(Doc. Nº 9 de la actora).
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan con la documental aportada en autos por las partes, así como por las testificales practicadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO.-En los casos de no subrogación de un trabajador, cuando el convenio colectivo prevé que la empresa entrante en el servicio asuma el contrato de trabajo, de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2007, recurso 381/2006 y de 20 de septiembre de 2006, recurso 3671/2005, matizada por las Sentencias de 2 de octubre de 2012, recurso 2698/2011; 19 de septiembre de 2012, recursos 3056/2011 y 3299/2011, y 17 de septiembre de 2012, recurso 2693/2011, resulta que pueden darse las siguientes situaciones:
a) El trabajador reunía, a la fecha de efectos de la subrogación, todos los requisitos necesarios para ser subrogado en la nueva empresa, y la saliente cumplió con las obligaciones de información a la empresa entrante que le eran exigibles, o por lo menos, aportó la documentación necesaria para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de seguridad social; la única responsable del despido ha de ser la nueva adjudicataria del servicio, pues en este supuesto su negativa a asumir el contrato de trabajo carece de toda justificación, y la empresa saliente no ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones.
b) El trabajador cumplía con los requisitos sustantivos para ser subrogado, sin que la empresa de origen cumpliera adecuadamente con el deber de información a la empresa entrante, pero el convenio colectivo regula la subrogación de tal manera que ésta no se condiciona a la entrega de la documentación. En este caso, el trabajador conserva su derecho a ser subrogado en la empresa entrante, pero puede optar igualmente por permanecer en la empresa anterior prestataria del servicio. Aquella empresa en la que el demandante opte por permanecer habrá de cumplir las obligaciones propias de una condena por despido, sin perjuicio de las acciones de repetición que la empresa entrante tenga contra la saliente por los perjuicios ocasionados por la omisión del deber de información.
c) Se cumplían por el trabajador con los requisitos sustantivos necesarios para la subrogación (categoría, antigüedad, vinculación al servicio, etc...) pero la empresa saliente no entregó a la entrante la documentación imprescindible para llevar a efecto la subrogación, ni la norma convencional determine que incluso en este caso se conserve el derecho a la subrogación. En tal caso, es la empresa saliente la que ha de responder de las consecuencias del despido.
d) El trabajador no cumplía los requisitos previstos en el convenio colectivo para ser objeto de subrogación; en tal supuesto, la empresa saliente, cumpliera o no la obligación de información a la nueva empresa, ha de considerarse que lo incluyó indebidamente en el listado de personal a subrogar, por lo que la única responsable de la extinción, por la vía de los hechos, del contrato de trabajo, ha de ser la anterior prestataria del servicio.
TERCERO.- En el presente caso, siendo aplicable tanto a la empresa entrante como a la saliente el convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privada, y no alegándose defectos en la comunicación de datos y documentación de una a otra empresa, el verdadero problema que se plantea es si los emails que envía el cliente a la nueva adjudicataria tienen valor como para denegar una subrogación que se ha realizado cumpliendo con todas las obligaciones por parte de la empresa saliente a los efectos de considerar que la actora no estaba adscrita al servicio de ACECO TOLEDO y, por tanto, no existía obligación de subrogar por PROTECTUM.
CUARTO.- La normativa aplicable al caso viene determinada por el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, que establece que ' Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45,46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.
Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.
Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'
QUINTO.- De acuerdo con la normativa aplicable y el único requisito que se cuestiona en el presente caso, estar adscrita la actora al servicio, en el presente caso, la actora estaba adscrita puesto que, en el cuadrante inicial que se entrega a la actora, ésta se encontraba según OMBUDS, de vacaciones desde el 19.2.2018; posteriormente y dado que la actora inicia un proceso de IT, en el cuadrante de trabajo, consta que ésta entra en situación de IT el 19.2.2018. lo cierto es que, existe una situación legal, tanto vacaciones como IT en el que se han de computar los 7 meses inmediatamente anteriores a la subrogación adscrita al servicio.
Cuestión distinta es que PROTECTUM, pretenda hacer valer un email de fecha 29.1.2018 entre ésta y el cliente, IBERDROLA, para considerar que la actora no estaba adscrita al servicio. Ciertamente existen esos email e incluso la proposición de un nuevo vigilante de seguridad armado, pero si ya entonces se decía una fecha exacta, podía ser para cubrir las vacaciones de la actora que era la situación en la que, OMBUDS, entendía iba a estar la actora a partir del 19.2.2018, pero es más, no se aporta ningún documento por PROTECTUM que acredite que esa no era la forma en que se procedía a cubrir las vacaciones de un trabajador.
No consta tampoco que realmente se trasladara a la actora a otro servicio, ni que se notificara a la misma a que servicio se le iba a adscribir. Lo cierto es que, la empresa saliente entrega toda la documentación de los trabajadores a subrogar entre los que se encuentra la actora, que ésta se encontraba en situación de IT a la fecha en que comienza PROTECTUM a prestar el servicio y que a esa fecha, la actora no había sido notificada de ningún cambio de adscripción a servicio, por lo que, no existiendo esa finalidad acreditada de cambio de servicio, no se pueden dar por válidos los email que se aportan del cliente puesto que no están confirmados por otros datos como puede ser que conste adscrito al servicio el Sr. Felix, trabajador propuesto, desde el 19.2.2018 aunque no concurrieran en el los presupuestos de subrogación.
Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Canarias, de 25 de octubre de 2000, según la cual,La clave para la resolución del motivo de censura jurídica se encuentra en el Fundamento Jurídico 3° de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1998 , que cita la recurrente: la subrogación derivada del convenio ha de interpretarse restrictivamente; en el caso de empresas de vigilancia sólo procede si durante los siete meses anteriores a terminar la contrata el trabajador prestó su actividad en el servicio objeto de la contrata, de modo que si en aquel período aparece el trabajador no con el contrato interrumpido o suspendido sino destinado, por decisión patronal, en otro servicio carece de aplicación la norma convencional.
La cuestión reside así pues no en el hecho de que el trabajador se encuentre adscrito al centro en el que se opera el cambio de contrata, sino en la efectiva prestación de servicios durante el período que se indica incluyendo las ausencias reglamentarias. Y siendo así que D. Jesús desde el mes de noviembre, pese a su adscripción al centro de SESTIBA, ha sido destinado eventualmente a cubrir necesidades de la empresa de Seguridad en otros centros 'no se configura literalmente la excepción sectorial a la regla general de la no sucesión en los contratos a causa de tal sustitución en la contrata', deviniendo inaplicable el artículo 14.A del Convenio Colectivo sectorial.'
En el caso de autos ocurre, como ya se ha dicho, que la actora no está destinada en ningún otro servicio, por lo que constando adscrita al ACECO Toledo y encontrándose la prestación de servicios suspendida por proceso de IT de la actora, debió PROTECTUM subrogar a la misma en todos los derechos y obligaciones que tenía con OMBUDS.
SEXTO.-Determinado que era obligación de PROTECTUM proceder a la subrogación y constando que ésta no solo no la dio de alta el día 1.4.2018, sino que procede a darle de baja en la seguridad social, ésta acción constituye un despido improcedente que ha de asumir PROTECTUM.
SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos derivados de la declaración de improcedencia del despido, teniendo en cuenta la fecha de antigüedad de la actora y la fecha del despido, 20.05.2008 y 4.4.2018, respectivamente, la actora tiene derecho a una indemnización de 17.326,87 euros
Conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, la demandada deberá proceder en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, a optar entre la readmisión o indemnización de la trabajadora, con la obligación de abonar, si opta por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. EL REY.
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda de despido interpuesta por Dª Jacinta, con DNI NUM000, frente a las mercantiles CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., absorbida por fusión por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y PROTECTUM SEGURIDAD, S.A. y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro improcedente el despido de Dª Jacinta llevado a cabo por PROTECTUM SEGURIDAD, S.A., con efectos del día 4.04.2018.
SEGUNDO.-Condeno a PROTECTUM SEGURIDAD, S.A., a que,a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al demandante, bien le pague como indemnización la cantidad de 17.326,87 eurosasí como al abono de los intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC, con la obligación de abonar, si opta por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de una salario diario de 47,67 euros.
TERCERO.-Absuelvo a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., absorbida por fusión por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.,de todos los pedimentos en su contra.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla la Mancha, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. Dª Nuria María del Prado Medina Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
