Sentencia SOCIAL Nº 436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 465/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00436/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2017 0100055
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000465 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000534 /2015
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Balbino
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS TGSS, CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES VIARIAS S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a 27 de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 436/18
En el Recurso de Suplicación número 465/17, interpuesto por la representación legal de Balbino
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha veinte de
mayo de 2016 , en los autos número 534/15, sobre Incapacidad temporal, siendo recurrido INSS, TGSS y
CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES VIARIAS S.A.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Balbino frente al INSS, TSGG y CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES VIARIAS S.A., debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Don Balbino , con NIE NUM000 y domicilio en Ciudad Real, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , tenía reconocida por resolución de 24.20.2013 una prestación por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo con efectos económicos desde el 6.10.2013 hasta el 30.4.2015.



SEGUNDO.- La Entidad Gestora procedió a la revisión de su expediente de Incapacidad Temporal y constató que el día 6.10.2013 no existió jornada real trabajada, ni se procedió a la cotización de esa jornada por la empresa Construcciones Rehabilitación Viarias S.A. en la que estaba dado de alta como peón.

Por resolución de 25.5.2015 se reclamó al actor la cantidad de 16.800,71 euros, por haber percibido indebidamente dicha cantidad en el período de IT comprendido entre el 6.10.2013 y el 30.4.2015.

El actor formuló reclamación previa frente a dicha resolución el 5.6.2015, que fue desestimada por resolución de 25.6.2015.



TERCERO.- Don Balbino fue contratado el 23.9.2013 por la empresa Construcciones Rehabilitación Viarias S.A. por contrato de trabajo de duración determinada, con la categoría de peón, con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes, para 'ayuda en el inicio de la vendimia correspondiente al período de otoño por ser la época de la misma'.

La empresa cotizó por este trabajador por contingencias comunes y de desempleo tres jornadas en el mes de Octubre de 2013, los días 2 a 4 de Octubre.

El día 6.10.2013 sobre las 11.46 horas el actor acudió al servicio de urgencias del Hospital General de Ciudad Real, refiriendo haber sufrido un traumatismo en la rodilla izquierda derivado de accidente laboral, siendo diagnosticado de esguince LLE de rodilla izquierda.

El trabajador causó baja en la empresa el 7.10.2013.



CUARTO.- El día 9.6.2015 se presentó papeleta de conciliación, y el acto de conciliación se celebró ante el SMAC el 25.6.2015 sin efecto.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO : El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 20-5-16 por la que desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de revisión de subsidio de incapacidad temporal percibido.

Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art.

193 de la LRJS , invocando a tal efecto la infracción del art. 16 (no se dice de qué texto), así como art. 171 , 172 b /, 173.1 y 281 del vigente texto de la LGSS , que habrán de entenderse referidos a los correlativos de la LGSS de 1994, vigentes al momento de la revisión.

La correcta decisión del recurso así planteado, hace necesario un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 6-10-13 al 30-4-15, percibiendo por ello el correspondiente subsidio, todo ello dentro del marco del sistema especial agrario.

Practicada por la entidad gestora revisión del expediente, se dictó resolución de 25-5-15 por la que se reclamaba al beneficiario la cantidad de 16.800,71 € que se entendía indebidamente percibida en concepto del indicado subsidio, por entender que el día 6-10-13 no se había existido ni jornada real trabajada, ni por ello cotización de la empresa.

Por último, resulta relevante que el trabajador fuera contratado el 23-9-13 por la empresa codemandada, mediante contrato de trabajo de duración determinada con la categoría de peón, con jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes, para 'ayuda en el inicio de la vendimia correspondiente al periodo de otoño por ser la época de la misma'. Durante el mes de octubre de 2013, la empresa cotizó por contingencias comunes y de desempleo tres jornadas, los días 2, 3, y 4 (miércoles, jueves y viernes). El día 6, domingo, acudió al servicio de urgencia refiriendo haber sufrido traumatismo en la rodilla izquierda derivado de accidente laboral, sin que conste que se especificara la fecha de tal evento, cursándose la baja ya reseñada que ha sido objeto de revisión por la entidad gestora.

Tras esta primera exposición de hechos, resulta ahora relevante reseñar que el recurso invoca, entre otros extremos, el hecho de que la empresa no hubiera cotizado por el trabajador el día en el que se produjo la baja, que se dice trabajado. Ahora bien, resulta que no existe en la sentencia de instancia, el más mínimo atisbo de tal situación, ya no solo en la información proporcionada, sino tampoco en las consideraciones jurídicas, que se circunscriben, como se afirma con rotunda claridad en la resolución combatida, a determinar los efectos de una baja por IT derivada de un accidente producido en un día en el que no se prestaban servicios. Es más, ni tan siquiera existe indicio de que el día en que el trabajador acudió a los servicios de urgencia, fuera el mismo en el que había sufrido el accidente, o éste había tenido lugar en días anteriores. En consecuencia, no habiéndose producido reparo alguno en relación a tal forma de delimitar y decidir el debate, nosotros debemos circunscribirnos a su ámbito natural, que por lo demás, puede entenderse implícitamente aludido también el recurso, al afirmarse que el trabajador se encontraba de alta al momento de comenzar la incapacidad temporal.

Hecha esta primera salvedad, resulta que sobre el problema así planteado, esta misma sala y sección tiene sentado criterio, en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1706/2016 ), para un caso muy similar al represente, en el siguiente sentido: '... Como se deriva de lo anteriormente expuesto, la entidad gestora denegó el pago directo del subsidio de incapacidad temporal, por aplicación del invocado art. 21 del Texto Refundido de la Ley del Régimen Especial Agrario aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio, a cuyo tenor: ' Sin perjuicio de lo establecido en el artículo diecinueve , será condición indispensable para percibir la prestación económica por incapacidad laboral transitoria que el trabajador se encontrase prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se iniciara la enfermedad común. ..'. Pues bien, lo primero que debe hacerse constar, es que al momento del hecho causante, esto es, la baja de 10-8-15, el reseñado Decreto había sido ya derogado por la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, que a su vez ha perdió su vigencia, salvo la disposición adicional 7 y final 4, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre .

Que a la fecha del hecho causante fuera de aplicación la indicada Ley 28/2011 y no el Decreto 2123/1971, no es cuestión secundaria, porque la nueva regulación, ahora incorporada a la LGSS, ya no establece como requisito de acceso a la prestación que el trabajador se encontrase prestando servicios en la fecha de la baja, limitándose a señalar en su art. 6.1 que 'para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas será necesario que los trabajadores se hallen al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes a los períodos de inactividad, de cuyo ingreso son responsables '. Es cierto que el art. 6.2 no prevé la cobertura por incapacidad temporal para periodos de inactividad, al contrario de lo que ocurre con 'las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes, así como jubilación '. Ahora bien, lo que parece derivarse de la nueva regulación, es que el nacimiento del derecho no se hace depender ya de que el trabajador se ' encontrase prestando servicios ', sino de que se encuentre o no en ' periodos de inactividad ', lo cual es muy distinto.

En efecto, la jurisprudencia vigente en relación al anterior sistema, representada por la STS de 16-7-13 (rec. 2522/2012 ), había establecido lo que podía considerarse doctrina canónica en la materia, en los siguientes términos: '1) la finalidad de la prestación de incapacidad temporal es sustituir la percepción de rentas de trabajo, por lo que el requisito de prestación de servicios en la fecha de la contingencia ha de referirse a una situación de actividad o trabajo efectivo retribuido y no a una fase de latencia de la relación individual de trabajo; 2) además de contrariar el canon de la interpretación finalista, la tesis de la sentencia recurrida violenta 'el sentido propio de las palabras', porque 'los períodos de prestación de servicios no equivalen a la vigencia de un contrato de trabajo, que puede tener durante su existencia períodos en los que no hay prestación efectiva de trabajo ni percepción de salarios, como ocurre en los supuestos suspensivos del artículo 45 del Estatuto de los y en los períodos de inactividad dentro de un contrato fijo discontinuo' ( STS 26-5-2003 , citada); y 3) la exigencia en el Régimen Especial Agrario del requisito de prestación efectiva de servicios en la fecha de la contingencia incapacitante viene a cumplir el mismo papel que en el Régimen General de la Seguridad Social desempeña el requisito de alta, teniendo en cuenta que en aquel Régimen Especial el requisito de alta no se atiene a las vicisitudes de la actividad laboral, al mantenerse 'en determinadas condiciones' la inscripción en el censo 'durante los períodos de inactividad de los trabajadores agrarios ( art. 45.1.4ª del Reglamento de actos de encuadramiento aprobado por RD 84/1996 ( STS 26-5-2003 , citada) .' Y por eso mismo, la sentencia del TS que acabamos de reseñar, denegaba la prestación en un caso muy similar al presente, en el que el trabajador había causado baja por enfermedad común el día 15-2-10, y de no haber sido así, le hubiera correspondido trabajar los días 18, 23 y 26 de febrero, así como los días, 2, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de marzo. Ahora bien, la misma jurisprudencia aludida, establecía la diferencia entre los períodos de prestación de servicios, y la vigencia de un contrato de trabajo, resultando que la normativa aplicable al caso que ahora nos ocupa, hace pivotar el nacimiento del derecho no en la prestación de servicios como ocurría antes, sino en los periodos de actividad, que puede asimilarse sin mayores esfuerzos a la vigencia del contrato.

En definitiva, en nuestro caso el trabajador se encontraba de alta en una empresa agrícola, prestando servicios todas las semanas de lunes a viernes, y cotizando por ello en la modalidad de jornadas reales, que estaban previstas también para la semana en cuyo primer día se causó la baja por enfermedad, resultando además que la primera asistencia sanitaria se prestó el viernes, y la baja se causó el lunes siguiente, siendo ambos días, de trabajo, el primero consumado, y el segundo previsto. No ofrece duda de que en tales condiciones, nos encontramos ante un contrato vigente y no en situación de latencia o inactividad, y que los dos días intermedios sin prestación de servicios, responden al obligado descanso semanal, razón por la cual, y dado que no se somete a nuestra consideración ninguna otra cuestión con incidencia en el caso, debemos concluir que asiste al interesado el derecho a percibir el subsidio por incapacidad temporal '.

Como puede observarse, el caso que ahora decidimos es, en efecto, muy similar al anterior, por cuanto suscrito un contrato para la realización de una jornada de 40 horas mensuales de lunes a viernes, resulta que el interesado acude a urgencias un domingo, día que, en base a la información proporcionada en la instancia, y en cuanto no existen datos adicionales que contradigan tal apariencia, era de descanso. Lo anterior significa que en atención a la normativa más reciente ya citada, no puede entenderse que el trabajador se encontrara en periodo de inactividad, sino en los días de descanso semanal, que no puede asimilarse a aquellos periodos más amplios de inactividad propios de la actividad agrícola.

Así las cosas, no podemos refrendar el criterio de la instancia que confirmó el criterio administrativo, en cuanto entendemos que no existía justificación para la revisión interesada, procediendo por ello su revocación, previa estimación del recurso presentado, lo cual implica la estimación de la demanda, con condena a la administración de la seguridad social, y absolución de la mercantil empleadora, a la que, por lo conocido en esta alzada, ninguna responsabilidad le alcanzaba en el caso.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Balbino contra la sentencia dictada el 20-5-16 por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS, la TGSS, y la mercantil 'Construcciones y Rehabilitaciones Viarias SA', y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y estimando la demanda, debemos dejar sin efecto la decisión administrativa de revisión de subsidio de incapacidad temporal y reintegro de prestaciones, y debemos condenar y condenamos a los demandados INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, absolviendo a la reseñada mercantil. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0465 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.