Sentencia SOCIAL Nº 436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3190/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3190/2019-B Sent. Núm. 436/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 5 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 436/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales nº 061 contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla, autos nº 73/15,
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Silvio contra S.A.T Las Mejoradas, FREMAP, INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Silvio (el demandante), nacido el día NUM000 de 1968 , afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el Régimen Especial Agrario como peón agrícola por cuenta ajena de alta en la SAT LAS MEJORADAS, el 10 de septiembre de 2001 sufrió un grave accidente de trabajo (caída desde 12 m de altura cuando reparaba el techo de una nave) y tras la incapacidad temporal fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de obrero agrícola por resolución de 5 de diciembre de 2012 siendo responsable del abono de la prestación la Mutua FREMAP con quien la empresa tenía cubierta las contingencias profesionales.

La base reguladora asciende a 657 €.

El cuadro clínico residual por el que se le reconoció la incapacidad permanente fue el siguiente: fractura- luxación pelvis. Ciatalgia crónica derecha. Fractura cabeza de radio del codo derecho. Luxación abierta IFP 2º dedo mano derecha y fractura meseta tibial izquierda externas.

Dicho cuadro clínico residual le produjo limitaciones articulares consistentes en impedimento para tareas que requieran moderado esfuerzo y/o deambulación/bipedestación por terrenos irregulares o inestables así como marchas moderadamente prolongadas.

(resolución al folio 39, dictamen del EVI al folio 40 e informe médico de síntesis al folio 28) II.- Por resolución de 20 de diciembre de 2005 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador incrementándose las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del antes de trabajo tanto la incapacidad temporal como la prestación de incapacidad permanente total en un 40% con cargo exclusivo a las empresas (resolución al folio 103 vuelto, y 104) III.- La empresa comunicó la Seguridad Social en marzo de 2003 que tenía intención de contratarlo con la categoría de vigilante para desempeñar las siguientes tareas: vigilancia de los canales de riego; control del personal y realización de controles de calidad. (comunicación al folio 52) IV.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al beneficiario de la pensión que consideraba que la misma era compatible con la actividad de vigilante (comunicación al folio 52 vuelto) V.- Iniciado de oficio expediente de revisión de grado por el INSS a la vista del trabajo el actor y de su condición de pensionista, concluyó por resolución de fecha 30 de septiembre de 2014 que acordó la extinción por mejoría el grado reconocido (resolución al folio 83 vuelto) con efectos del 1 de octubre de 2014.

VI.- Frente dicha resolución el beneficiario de la prestación interpuso reclamación previa el 24 de octubre de 2014 que fue desestimada por resolución de 20 de noviembre de 2014 al folio 63 por reproducida.

VII.- El trabajador a la fecha del dictamen del EVI de 11 de septiembre de 2014 además de las secuelas que presentaba a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en 2002 presenta lumbalgia mecánica crónica irradiada a miembro inferior derecho e hipoacusia neurosensorial bilateral.

En cuanto a las limitaciones además de las derivadas de las secuelas del accidente de trabajo (grado funcional 1-2 Manual del INSS) presentaba un balance articular del raquis lumbar superior al 50% sin datos exploratorios de afectación radicular ni datos radiológicos actualizados tomando analgesia continuada de 2º escalón terapéutico. Así el demandante está limitado para tareas con importantes requerimientos físicos sobre el raquis lumbar/pelvis así como posturas forzadas mantenidas (informe médico de síntesis a los folios 53 vuelto como 54 y 55).

VIII.- El trabajador sufrió un accidente de motocicleta el 21 de junio de 2014 causando baja por accidente no laboral con afectación costal por fractura de varias costillas.

IX.- El trabajador con fecha junio 2017 presentaba hipoacusia moderada y otitis agresiva. en noviembre de 2017 estaba en tratamiento por hipertensión arterial y sospechas de SAOS en estudio y discartrosis lumbar con pinzamiento de L4- L5 y L5-S1 en tratamiento con analgésicos. (informes médicos como documentales número 3 a 5 de la parte actora) X.- Se dan por reproducidos los valores de la prueba biomecánica consistente en valoración dinamométrica de la columna lumbar de 3 de septiembre de 2014 y que obra al folio 189 situándose los valores dentro de la normalidad.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP, que fue impugnado por la parte demandada D. Silvio .

Fundamentos

PRIMERO.- I.--En el mes de septiembre de 2001, el actor del proceso, nacido en 1968, sufrió una caída en el desempeño de su actividad laboral, con el resultado de luxación abierta de la IFP del segundo dedo de la mano derecha, fractura de la meseta tibial izquierda externa, fractura-luxación de la pelvis y fractura de la cabeza del radio del codo derecho, siendo intervenido quirúrgicamente de las dos últimas fracturas, y quedando con secuelas por las que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 5 de diciembre de 2002, le declaró en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón agrícola por la contingencia de accidente de trabajo.

En el informe médico de síntesis que sustentó el referido acto administrativo se consignó que el trabajador aquejaba ciatalgia crónica derecha, era portador de una faja lumbar, y presentaba limitaciones de tipo articular, así como que estaba impedido para la realización de tareas que requiriesen esfuerzos moderados y/o bipedestación/deambulación moderadamente prolongada o por terrenos irregulares o inestables.

II.- En 2014, la entidad gestora inició de oficio expediente de revisión y el 30 de septiembre de ese mismo año dictó resolución en la que declaró que su estado no era constitutivo de incapacidad permanente, decisión frente a la que el interesado, una vez agotada la vía previa, formuló la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con el objeto de que se le reponga en el grado de incapacidad del que era beneficiario.

III.- Tal pretensión fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en la sentencia de 23 de julio de 2019 que ahora impugna la Mutua responsable del pago de la prestación. El magistrado 'a quo', después de asumir como ajustado a la realidad el cuadro descrito en el informe médico de síntesis de 9 de septiembre de 2014, indicativo de que el actor padece lumbalgia mecánica crónica irradiada al miembro inferior derecho, sin signos de afectación radicular, tratada con fármacos del segundo escalón de la escalera analgésica, y que conserva un balance articular superior al 50 %, llegó a la conclusión de que si bien ha experimentado una mejoría no está en condiciones de llevar a cabo las labores propias de un oficio que comporta importantes cargas y sobreesfuerzos a nivel de carga biomecánica de la columna lumbar.

En el referido informe médico de síntesis, la médico inspectora del INSS que lo suscribió puso de manifiesto que el asegurado estaba limitado para tareas con importantes requerimientos físicos sobre el raquis lumbar y la pelvis, así como para adoptar posturas forzadas mantenidas.



SEGUNDO.- I.- Contra la referida resolución judicial se alza la representación letrada de la entidad colaboradora, estructurando su recurso en dos motivos amparados respectivamente en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- El motivo dedicado a la revisión fáctica propugna una nueva redacción de los hechos probados séptimo y décimo de la sentencia de instancia y la supresión del noveno.

Ninguno de los cambios propuestos merece favorable acogida por las razones que a continuación se exponen: 1ª) El referido al ordinal séptimo, porque los datos cuya adición pretende la Mutua, referidos a las limitaciones reflejadas en el informe médico de síntesis de fecha 19 de noviembre de 2002, ya figuran en el hecho primero, en los términos de que se ha dado noticia en el fundamento anterior, por lo que su inclusión resulta superflua por redundante.

2ª) La pretensión de que se suprima el ordinal noveno decae necesariamente al estar huérfana de cualquier respaldo probatorio. A lo anterior se une que la circunstancia de que en ese numeral se haya recogido el contenido de determinados informes médicos emitidos en el año 2017 en nada afecta al pronunciamiento de instancia, que se asienta en la situación que presentaba el actor en la fecha del hecho causante de la revisión y no tiene en cuenta la evolución posterior.

3ª) La ampliación del hecho probado décimo con los resultados de la prueba biomecánica practicada el 3 de septiembre de 2014 tampoco prospera habida cuenta que en el mencionado ordinal se tienen por reproducidos los valores obtenidos en dicha prueba lo que implica que la Sala puede valorar ese documento en su integridad sin necesidad de sujetarse a los aspectos a los que alude la entidad recurrente ni de alterar el apartado histórico de la sentencia.



TERCERO.- I.- El motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado denuncia la infracción del art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 18 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, así como de la jurisprudencia y de la doctrina de suplicación que se cita.

II.- La respuesta a la queja formulada exige poner en relación la capacidad funcional que tenía el actor en el mes de noviembre de 2002 para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de peón agrícola con la que mantenía en septiembre de 2014, a fin de determinar si se cumple el requisito previsto en el art. 143.2, en relación con el art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable en el caso por razones cronológicas, para que proceda la revisión de la incapacidad permanente total por mejoría, consistente en que en el período transcurrido desde el reconocimiento de ese grado de invalidez se haya producido una evolución positiva del estado de salud, y en especial de la aptitud del beneficiario para la realización de la actividad laboral para la que fue declarado incapacitado, susceptible de privar de virtualidad a la calificación previa.

III.- Efectuado el referido cotejo se infiere que, más allá de las matizaciones y lógicas diferencias apreciables en la formulación de sus conclusiones por dos médicos evaluadores diferentes en distintos momentos temporales- que en todo caso y por muy respetables que sean no vinculan al juzgador y tampoco a esta Sala al no tener carácter fáctico sino valorativo -, las secuelas del actor, al igual que su capacidad funcional para el normal desempeño de las tareas esenciales del oficio de peón agrícola, siguen siendo básicamente las mismas, por lo que no concurre el presupuesto exigido para la revisión del grado de incapacidad permanente total por mejoría.

En efecto, la afección que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total en el mes de diciembre de 2002 fue un dolor lumbar irradiado a la pierna derecha que contraindicaba la realización de actividades que por conllevar una sobrecarga de ese segmento del raquis pudiesen exacerbar la clínica y generar crisis de lumbalgia. Similar situación y limitaciones funcionales son las que padecía en septiembre de 2014, fecha en que persistía el dolor lumbar crónico irradiado al miembro inferior derecho, de naturaleza mecánica, continuo e intenso - características que no consta reuniese en 2002 - como lo confirma que para mitigarlo tuviese que ingerir de manera permanente fármacos del segundo escalón tales como Tramadol y Dolpar (opiáceo), Diazepam y Lyrica de 75 mg., como se consigna en el informe médico de síntesis en el que se apoya la sentencia de instancia.

IV.- Dicho lo anterior, que basta para desestimar el motivo, cabe añadir que en la fecha del hecho causante de la revisión la situación del actor encontraba encaje en la descrita en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social. Al respecto, hay que tener presente que uno de los pilares fundamentales para el tratamiento de su dolencia es evitar coger pesos, realizar esfuerzos físicos y adoptar posturas forzadas que conlleven una sobrecarga de la columna lumbar y puedan provocar crisis severas. Pues bien, el oficio de peón agrícola, en cualquiera de las diversas faenas que lo configuran, requiere manipular con cierta frecuencia cargas pesadas, aplicar fuerza y adoptar posturas forzadas de la columna. Actividades que el demandante no está en condiciones objetivas de realizar al provocarle dolor severo e impotencia funcional.

V.- Las conclusiones expuestas en los dos epígrafes precedentes no quedan desvirtuadas por el argumento empleado por la Mutua recurrente de que el actor realiza trabajos como vigilante en la misma finca en la que prestaba servicios antes del percance laboral, pues el INSS declaró compatible el inicio de esa actividad - que se remonta al año 2003 - con la pensión reconocida, al tratarse de un trabajo con unas exigencias funcionales muy distintas del de peón agrícola. Tampoco quiebran por los resultados de la prueba biomecánica a la que apela pues lo decisivo en el caso no es la limitación del movimiento sino la clínica dolorosa. Y menos aún, por el hecho de que el actor conduzca una motocicleta.



CUARTO.- Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso formulado por la Mutua demandada, lo que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comporta, una vez firme esta resolución, que haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, así como su condena al pago de las costas causadas en esta fase concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del actor por la redacción del escrito de impugnación cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Fremap contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, de fecha 23 de julio de 2019, dictada en los autos nº 73/2015, seguidos a instancia de D. Silvio frente a la entidad que ahora es parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma y SAT Las Mejoradas, sobre Revisión del grado de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la decisión judicial de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la Mutua demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Ligenfert Maraver la cantidad de seiscientos euros, más IVA, por la redacción del escrito de impugnación del recurso Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3190-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.