Sentencia SOCIAL Nº 436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000797/2019
NIG: 3803844420160001035
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000436/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000169/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jose Miguel ; Abogado: ANGEL JONAY RODRIGUEZ LOPEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TGSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000797/2019, interpuesto por D. Jose Miguel , frente a Sentencia
000210/2019 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000169/2016-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Miguel , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 /1966, tiene como profesión habitual la de profesor de montador de estructuras metálicas, (folio 79, -EVI de fecha 05/12/2013-).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 1.012,72 euros, (folio 65, -resolución-).

TERCERO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal el 30/12/2011 por contingencia común, (folio 79, -EVI-).

CUARTO.- Se incoó expediente de oficio de incapacidad permanente con fecha 03/06/2013, emitiéndose con fecha 05/12/2013 por el Equipo de valoración de Incapacidades dictamen propuesta por el cual fijaba el siguiente cuadro clínico del actor: 'Intervenido con exclusión de quiste testicular izquierdo. En diciembre de 2011. Quiste de epidídimo derecho con exéresis el 17/07/2013, persistiendo inflamación que no cede al tratamiento, en seguimiento por urología; presentando las siguientes limitaciones: 'Limitación actual para el desempeño de su actividad laboral. Revisar situación clínica en 12 meses'; (folio 88, -resolución incoación expediente-; folio 79, -informe del Evi-). En virtud de dicho informe, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de la Dirección General del INSS de fecha 09/12/2013, (folio 64, -resolución-).

QUINTO.- Con fecha 11/12/2014 se efectúa revisión de incapacidad, siendo la propuesta por el EVI la siguiente: 'Antecedentes de escisión de quiste testicular izquierdo en diciembre 2011. Exéresis de quiste de epidídimo derecho en julio 2013 persistiendo inflamación. Quiste epididimales bilaterales pendiente de cirugía. Clínica de dolor testicular.

No se objetivan variaciones clínico funcionales con respecto a la anterior valoración, limitación para tareas con requerimientos físicos de moderada a gran intensidad. Revisar evolución clínico funcional a partir del 11/10/2015'; (folio 104, -EVI 11/12/2014-).

SEXTO.- Con fecha 20/10/2015 se efectúa revisión de incapacidad a instancia del actor, siendo la propuesta por el EVI la siguiente: 'Antecedentes de escisión de quiste testicular izquierdo en diciembre 2011. Exéresis de quiste de epidídimo derecho en julio 2013 persistiendo inflamación.

Quiste epididimales bilaterales pendiente de cirugía. Clínica de dolor testicular. Intervenido en febrero de 2015 de quiste epidídimo derecho y quiste de cordón izquierdo. En la actualidad con controles cada 6 meses. A la exploración física se objetiva deambulación y sedestación sin aparente molestia de ningún tipo. Analgesia de primer escalón de uso ocasional. Ni signos flogóticos locales. Mejoría funcional respecto de la anterior valoración, no menoscabo incapacitante para realizar su actividad de montador', (folio 111, -EVI 20/10/2015-).

Dicho dictamen se emitió en base al informe médico inspector realizado el 15/10/2015 en el que señala: 'Actualmente con indicación de controles cada 6 meses. Próximo en marzo 2016. Refiere estar tomando enantyum (no lo documenta), refiere toma cada 8 horas. No aporta informe de revisiones postoperatorias, salvo 03/2015 que indica que sigue con inflamación postquirúrgica local. Última consulta que realizo a su médico de cabecera con respecto a su problema testicular fue en 03/2015. Última prescripción analgésica en 02/2015 (enantyum) que retiró en la farmacia el 03/2015. No más pauta analgésica. A la exploración: deambulación y sedestación sin aparente molestia de ningún tipo. No objetivo flogosis testicular, aunque sí discreto aumento de volumen de testículo derecho con respecto del izquierdo, que el paciente refiere muy doloroso a la exploración. Palpo posible pequeño quiste testicular derecho', (folio 112 y 113, -informe del médico inspector-; folio 114 y 115, -informe de urología de marzo de 2015-; folio 116, -informe servicio urología de fecha 16/02/2015-). SÉPTIMO.- El 22/10/2015 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se comunicó al actor que: 'En virtud del reconocimiento médico practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual'. OCTAVO.- El actor interpuso reclamación previa el 17/11/2015 que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 04/12/2015 dictada en el expediente núm. NUM003 en base a los siguientes hechos: 'se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (folio 129 a 131, -reclamación previa-; folio 132, -resolución-). NOVENO.- Con fecha 15/03/2017 el actor presentaba la siguiente situación clínica: 'El informado ha presentado quistes en epididimo en ambos testículos por lo que ha requerido someterse a tres intervenciones quirúrgicas. Actualmente se halla de Alta médica por parte del Servicio de Urología del HUC.

Refiere presentar un dolor crónico en ambos testículos ante mínimos esfuerzos físicos. Recibe tratamiento en la Unidad del Dolor del HUC. En la documentación aportada no obra ninguna información sobre la situación médica actual del informado, ni del origen del dolor crónico que refiere, ni del tratamiento que sigue y la respuesta al mismo. Por otra parte, la exploración física del informado resulta inespecífica y nada concluyente, al ser una manifestación del informado el dolor que presenta y la supuesta impotencia funcional en su actividad que ello le causa; sin que dicho dolor pueda ser objetivado ni cuantificado', (folio 248, -informe médico forense-). DÉCIMO.- Con fecha 06/06/2017, el actor presentaba la siguiente situación clínica: 'El informado ha presentado quistes en epididimo en ambos testículos. Refiere presentar un dolor crónico en ambos testículos ante mínimos esfuerzos físicos. Recibe tratamiento en la Unidad del Dolor del HUC. En la exploración médico forense practicada en el día de hoy, aporta informe del Servicio de Urología del HUC en el que se recoge que el informado ha sido intervenido en 3 ocasiones que no han conseguido remitir la sintomatología, continuando con molestias locales, testes y bolsas escrotales hiperálgicas. Se le ha solicitado un estudio ecográfico para determinar origen de la sintomatología dolorosa y estrategia terapéutica. Actualmente tiene prescrito tratamiento sintomático, que no sigue -según refiere el informado- por imposibilidad económica para adquirir la medicación pautada. Por otra parte, la exploración física del informado resulta inespecífica y nada concluyente, al ser una manifestación del informado el dolor que presenta y la supuesta impotencia funcional en su actividad que ello le causa; sin que dicho dolor pueda ser objetivado ni cuantificado. Tiente cita programada para ecografía el día 31 de octubre de 2017, y valoración por Urólogo el 15 de noviembre', (folio 251, -informe médico forense-). DÉCIMO
PRIMERO.- El actor presenta a fecha 12/03/2019 la siguiente situación clínica: Refiere dolor a la movilización lumbar; Dolor testicular a la movilización y palpación; Dolor a la movilización lumbar con leve-moderada limitación funcional; Punta-talon posible , lasegue positivo izquierdo.

Con las siguientes patologías: Testicular derecha: quiste de epididimo intervenido en varias ocasiones, dolor neuropático, valorado en clínica del dolor, no indicación quirúrgica, en tratamiento con opiáceos. Patología lumbar: hernia discal L4-L5 intervenida quirúrgicamente en el 2009, se desconoce situación clínica actual.

(informe del médico forense de fecha 13/05/2019).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Jose Miguel , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 22/10/2015 y su desestimatoria de fecha 04/12/2015, dictada en vía de reclamación, en el expediente núm.

NUM003 absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Miguel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión .b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos1 por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte actora solicita la modificación del hecho probado séptimo con fundamento en el informe médico forense y del servicio de urología si bien no concreta el texto propuesto indica que la patología que presenta el informado que se puede considerar permanente lo limita para requerimientos físicos , entendiendo que el esfuerzo físico produciría un empeoramiento de su estado de salud y activaría las dolencias que médicamente se están tratando , entendiendo que el demandante no solo quedara impedido para su profesión de montador de estructuras metálicas para lo cual se requiere esfuerzo físico más que moderado, sino que también quedarían excluidos los esfuerzos livianos. Sin embargo,no procede la revisión , pues se basa en informes médicos que han sido analizados y valorados por la juzgadora, y además constan otros dictámenes médicos, como el informe de la entidad gestora, que establece conclusiones distintas.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega vulneración del artículo 136, 137.2 y 139.2 de la LGSS. Indica que en atención a los hechos probados establecidos en la sentencia junto con los informes médicos aportados se dan todos los requisitos y condiciones establecidas ya que no hay posibilidad de recuperación y existe una disminución de las funciones anatómicas y funcionales, considerando que el porcentaje de reducción que presenta el demandante es constitutivo de incapacidad permanente absoluta ya el actor no puede realizar funciones laborales livianas por su estado físico. Igualmente entiende que de no prosperar la solicitud de incapacidad permanente absoluta el actor tiene edad avanzada no posee estudios ni capacidades especiales para desarrollar otra actividad liviana.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones:la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.' La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no2 tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El demandante nacido el NUM002 de 1966 es montador de estructuras metálicas. Tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de 9 de diciembre de 2013. En 11 de diciembre de 2014 en expediente de revisión no se procede a la revisión de la incapacidad en relación al siguiente cuadro: antecedentes de quiste testicular izquierdo en diciembre de 2011,exéresis de quiste de epidimo derecho en julio de 2013 persistiendo inflamación, quistes epidimales bilaterales pendientes de cirugía, clínica de dolor testicular, no se objetivan variaciones clínico funcionales con respecto a la anterior valoración, limitación para tareas con requerimientos físicos de moderada a gran intensidad. El 22 de octubre de 2015 se procede a la revisión por mejoría por no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados . La sentencia de instancia tras la valoración de la documental médica obrante en el expediente administrativo y los distintos informes médicos ha considerado que en la fecha de la revisión el actor solamente estaba sujeto a controles cada seis meses tomando medicación a demanda y no existiendo documentación medica posterior y que el último informe era de marzo de 2015, el actor a la exploración presentaba deambulación y sedestacion sin aparente molestia de ningún tipo no se objetivaba flogosis testicular aunque si discreto aumento de volumen de testículo derecho con respecto del izquierdo que el paciente refería como muy dolorosa a la palpación, se palpaba pequeño quiste testicular derecho que a fecha de la sentencia no tenía pautada ni tratamiento ni otra intervención quirúrgica señalando que el informe médico forense hasta en dos ocasiones había informado que no constaba información sobre la situación actual ni del origen del dolor crónica que refería ni del tratamiento ni de la respuesta, y que la exploración física del informado era inespecífica y nada concluyente, concluyendo la juzgadora que las referencias de dolor no podían ser objetivadas ni cuantificadas. Asi pues teniendo en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, que no ha considerado que el demandante en la fecha de la revisión presentara limitaciones que le impidieran el desarrollo de cualquier actividad laboral ni tampoco de las actividades propias de su profesión el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel contra la Sentencia 000210/2019 de 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Igual plazo se añadirá al anterior en los términos establecidos en el artículo 2.2. del RD 16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.