Sentencia Social Nº 4361/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0002742

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001969 /2015 MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000545 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Paula

ABOGADO/A:DAVID PENA DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001969 /2015, formalizado por el/la D/Dª DAVID PENA DIAZ, en nombre y representación de Paula , contra la sentencia número 668 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000545 /2014, seguidos a instancia de Paula frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Paula presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 668 /14, de fecha veintidós de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.- La demandante, D'. Paula , fue nombrada por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia como profesora docente de cursos de lengua gallega en fechas de 10/03/1997, 06/05/1998, 06/11/2006, 24/04/2007, 21/10/2007, 25/03/2008, 06/04/2009, 05/10/2009, 24/03/2010, 10/04/2011 y 13/03/2013

2°.- La demandante impartió, de forma efectiva, los siguientes cursos de lengua gallega:

a) Curso código 1A971530033, entre el 20/03/1997 y el 05/05/1997, en Coristanco

b) Curso código IA981530023, entre el 07/05/1998 y el 16/06/1988, en A Coruña

c) Curso código 1A981520306, entre el 28/09/1998 y el 06/11/1998, en Carnota

d) Curso código PC20001516064, entre el 05/07/2000 y el 17/08/2000, en Camariñas

e) Curso código PA200615075130, entre el 06/11/2006 y el 06/12/2005, en Sada

f) Curso código 1C200715048052, entre el 24/04/2007 y el 15/06/2007, en Miño

g) Curso código C1200715036011, que concluyó en fecha de 28/11/2007, en Ferrol.

h) Curso código C1200715036012, que concluyó en fecha de 27/11/2007, en Ferrol.

i) Curso código CL32008151019046, entre el 01/04/2008 y el 2/05/2008, en Carballo

j) Curso código CL4200915003054, entre el 06/04/2009 y el 20/05/2009, en Aranga

k) Curso código LAS200915030041, entre el 05/10/2009 y el 26/11/2009,en A Coruña

1) Curso código CL3201015005043, entre el 24/03/2010 y el 25/05/2010, en Arteixo

m) Curso código LAS201115036021, entre el 11/04/2011 y el 01/06/2011, en Ferrol.

n) Curso código CL22013150075047, entre el 01/04/2013 y el 30/05/2013, en Oleiros.

o) Curso código201315075047, entre el 02/04/2013 y el 23/05/2013, en Sada

3º La demandante asistió como alumna al curso de formación de profesores de gallego, impartido entre el 18 y el 27 de febrero de 2008 en la Universidad de Santiago de Compostela por parte de la Secretaria Xeral de Política Lingüística, de la Xunta de Galicia.

4º.- La Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, en el año 2013, entregó a la demandante un documentación específica para la realización de los cursos de idioma gallego organizados por la Secretaria Xeral de Política Lingüística (doc. n° 3 del ramo de prueba de la demandante), así como también facilitó a la demandante los llamados 'manual de avaliadores' (doc no 5 del ramo de prueba de la demandante) en 2008 y en 2013

5º Los honorarios de la demandante por la prestación de los cursos de idioma gallego fueron abonados en el año 2008, 2009 y 2013 por la Xunta de Galicia (doc n° 4 del ramo de prueba de la actora)

6°.- La demandante se encuentra incluida en el 'listaxe profesorado colaborador' para el año 2010, en 'listaxe definitivo de colaboradores habilitados CELGA 2012', en listaxe definitivo de colaboradores habilitados CELGA 2013' y en el 'listaxe provisional de colaboradores habilitados CELGA

2014'.

7º La documentación de 'borrador do informe do curso', de relación definitiva de alumnos presentados que serán evaluados presentan el logotipo de la Xunta de Galicia, Consellería de Presidencia, Administración Pública e Xusticia y de calendario y horario de los cursos del año 20007 (docs n° 8, 11 y 12 del ramo de prueba de la actora)

8º.- Por Resolución de la Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia, de 26/12/2006, se acordó convocar listas de profesorado colaborador para impartir los cursos de gallego promovidos por la Secretaria Xeral de Política Lingüística, estableciéndose los requisitos que deben reunir los aspirantes. La estructura y contenidos de dichos cursos, para los años 2007, 2008, 2012, 2013 y 2014 se regulan mediante la Orden de 16/07/2007 de la Consellería de Presidencia. Asimismo las pruebas para la obtención de los certificados de lengua gallega son convocadas por la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria (Resolución de 28/12/2012) (docs no 18 y ss. del ramo de prueba de la actora)

9º La organización de los cursos de lengua gallega preparatorios para las pruebas CELGA 2014, según acuerdo de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, corresponde a las entidades locales, las cuales, cuando tengan como mínimo un número de 20 personas preinscritas, deberán remitir a los Gabinetes de Normalización Lingüística de su ámbito territorial la correspondiente demanda de formación.

10º- Del informe de vida laboral no se desprende ningún alta de la demandante como trabajadora por cuenta ajena para la Xunta de Galicia.

11º.- En fecha de 15/04/2014 consta presentada reclamación previa por parte de la demandante frente a la Xefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por parte de IY. Paula , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de los pedimentos frente a esta deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paula formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/4/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por Dª Paula por entender que no hay relación laboral entre la actora y la Consellería demandada ala que absuelve de los pedimentos frente a ella deducidos.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos , correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia , en el segundo pretende la revisión factica y denuncia en el último de los citados infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, por infracción del artículo 92.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que no se le admitió la prueba testifical, del Sr. Clemente por ser representante del colectivo de trabajadores que presentaron denuncia ante la Inspección de trabajo el 27-3-2013.

No toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 [RTC 1985161 ], 5 de octubre de 1989 [RTC 1989158 ] y 25 de abril de 1994 [RTC 1994126]. El artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'los actos judiciales son nulos de pleno derecho. Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión'. Y el artículo 24 de la Constitución Española , invocado por el recurrente, consagra el 'derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión', derecho fundamental que se satisface, según reiterada doctrina Constitucional, mediante el acceso a la jurisdicción la defensa contradictoria y la obtención de una respuesta judicial razonada y fundamentada en Derecho a las pretensiones de las partes, aunque haya sido negativa, advirtiendo dicho Tribunal en su Sentencia núm. 118/1993, de 29 de marzo (RTC 1993 118) y las que en ella se citan que 'en cualquier caso, la indefensión no puede venir motivada por la propia postura, negligente o torpe de quien la alegue'. Téngase en cuenta al respecto y como exigen los arts. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la nulidad de actuaciones es una medida absolutamente excepcional, que ha de aplicarse tan sólo y restrictivamente en aquellos supuestos en los que se hubiere causado efectiva indefensión a las partes de imposible subsanación, con infracción del art. 24.1º de la Constitución , no bastando el mero y simple quebrantamiento de las formas procesales que ninguna incidencia tiene en orden a producir real y cierta indefensión a quien solicita tan dilatoria medida. A lo que habría que añadir, que además en el caso de autos se formulan motivos en los que se solicita la modificación de los hechos probados, con lo que por esta vía podrían también subsanarse, y de hecho se subsanan, los posibles defectos de técnica jurídica en que hubiere incurrido la sentencia de instancia, al ser procedentes parte de las modificaciones postuladas, y en aquello que es esencial para la resolución de la pretensión de la recurrente, cuando además la cuestión de fondo en el caso enjuiciado ha sido resuelto por este Tribunal en múltiples supuestos esencialmente iguales al de autos, por lo que también la Sala tiene pleno conocimiento de los hechos sin que la denegación de la prueba testifical pueda implicar, en este caso en concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni provoca indefensión; y porque además la estimación de la pretensión de nulidad no se hace constar en el suplico del Recurso de suplicación, y su estimación no derivaría más que en un retraso en la resolución de las actuaciones.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la recurrente la revisión de los hechos declarado probados y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.-En primer lugar pretende la Modificación del HDP 5 para adicionar la siguiente frase :' 'Que la actora percibía 75 euros hora por cada curso impartido.'

Apoya tal modificación en la documental obrante en autos, documento 4 de la parte demandante donde constan los ingresos percibidos por la actora por impartir los cursos. La revisión se admite ya que aunque se trata de los extractos bancarios donde constan los abonos hechos por la demandada, lo cierto es que la propia sentencia recurrida los tiene por buenos en el hecho probado 5º.

2.- En segundo lugar se interesa adicionar un nuevo HDP con el siguiente contenido: 'Que pola central sindical CIG formulouse escrito de denuncia ante a ITSS - en data 25.03.13- contra a Xunta de Galiza por entender que a relación existente entre o denominado 'profesorado colaborador' dos cursos CELGA e a Xunta era unha relación laboral por conta allea das do artigo 1 TRET. A denuncia identificaba como interesados da mesma a todo o colectivo de profesores. Tras a referida denuncia, e como consecuencia da mesma, incoouse o Expediente N/REF OS NUM000 . A ITSS xira visita o 26 de abril de 2013 á Secretaría Xeral de Política Lingüística da Xunta de Galiza a fin de comprobar os extremos da denuncia, emitindo Informe de data 15 de novembro de 2013, que se dá por íntegramente reproducido, e no conclúe que unha vez tramitadas as correspondentes comunicacións á Tesourería da alta de oficio na SS dos integrantes do mencionado colectivo que prestaron servizos nesta provincia, procédese á práctica das correspondentes Actas.'

La modificación se admite ya que así consta en los documentos n° 13 y 14 del ramo de prueba de la parte demandante.

3.-En tercer lugar interesa la adición de un nuevo hecho probado con el nº 12 que diga: 'C) Esta parte insta a modificación dos Feitos Probados a fin de engadirlle un novofeito, que pasaría a ser o FEITO 120, coa seguinte redacción:

'Que se ditaron as seguintes sentenzas, que se dan por integramente reproducidas, que declararon a nulidade dos des pedimentos doutrosde cursos CELGA:

Pilar , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 3 de Santiago de Compostela nos Autos 415114, en data 15.07.14.

Marino , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 3 de Santiago de Compostela nos Autos 424114, en data 18.07.14.

Victoria , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 1 de Santiago de Compostela nos Autos 416114, en data 19.09.14.

Aida , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 1 de Santiago de Compostela nos Autos 415114, en data 19.09.14.

Roque , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 1 de Santiago de Compostela nos Autos 448114, en data 25.09.14.

Víctor , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 1 de Santiago de Compostela nos Autos 447114, en data 26.09.14.

Consuelo , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 3 de Lugo nos Autos 645114, en data 21.10.14.

Jesus Miguel , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 3 de Santiago de Compostela nos Autos 450114, en data 12.08.14.

Guillerma , sentenza ditada polo Xulgado do Social n'1 de Lugo nos Autos 650114, en data 05.12.14.

Marisol , sentenza ditada polo Xulgado do Social n° 1 de Lugo nos Autos 651/14, en data 05.12.14.

Así mesmo, o Xulgado do Social de Ourense, en sentenza número 424114, Procedemento de Oficio 420114, ditou sentenza, que se dá por íntegramente reproducida, que declarou a natureza laboral da relación que vinculaba a empresa cos prefesores colaboradores de Ourense.'

Invócase tal modificación ao abeiro da documental obrante en autos, en concreto do documento 15 b1 16 do ramo probatorio da parte demandante -folios 229 a 444- e no cal se recollen as sentenza ditadas nos casos de Pilar , Marino . Victoria . Aida . Roque . Víctor . Consuelo e ( Jesus Miguel , os cales, como se pode observar, estaban no colectivo de 'profesores colaboradores' do mesmo xeito que a actora aquí recurrente, tal e como se pode comprobar co documento n° 6 do ramo probatorio da parte demandante - listaxe provisional de profesorado para o curso 2.014-,folios 157 a 177.

Invócase ademáis esta revisión fáctica con base en documentos que se aportan a este Recurso, en concreto con base nas sentenzas dos compañeiros de traballo da actora - Guillerma e Marisol - que son posteriores á data de celebración da vista -18.11.14- seguida nos presentes autos.

Entendemos que a documentación aportada neste acto debe ser admitida, toda vez que estamos nun dos supostos contemplados nos artigos 233 da LRXS, tratándose de documentos que non podían ser obtidos con anterioridade á celebración da vista nos presentes Autos. Así, véxase que a vista no presente procedemento celébrase o día 18.11.14 e as sentenzas que se aportan son posteriores.

Esta proposta revisoria é importante por canto serve para subsanar o, dito sexa con todo respecto, erro cometido polo xuiz de instancia, o cal non alcanza a observar que estamos ante unha fraude xeralizada na inipartición dos cursos CELGA, fraude que afecta tanto á actora como ao resto de 'profesores colaboradores' espallados por Galiza e da que se fa¡ eco incluso á propia ITSS cando, na súa resolución de data 14.11.13 se refire non por casualidade a 'os integrantes do mencionado colectivo'

Adición que no admitimos por ser irrelevante para la resolución de fondo ya que la sentencias que cita no son vinculantes para el Tribunal al no ser ni constitutivas de jurisprudencia, ni ser firmes.

CUARTO.- La recurrente en el último motivo del recurso ,en sede jurídica y al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracciones jurídicas , motivo que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con las STS do 11 de marzo de 2005 , STS 16.12.90 ; SSTS de 29.10.90 [RJ 1990, 7721 ] y 16.03.92 [RJ 1992, 1807], así como el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores . Pretendiendo la declaración de relación laboral indefinida fija discontinua.

Son hechos probados que la demandante impartió, de forma efectiva, los siguientes cursos de lengua gallega:

a) Curso código 1A971530033, entre el 20/03/1997 y el 05/05/1997, en Coristanco

b) Curso código IA981530023, entre el 07/05/1998 y el 16/06/1988, en A Coruña

c) Curso código 1A981520306, entre el 28/09/1998 y el 06/11/1998, en Carnota

d) Curso código PC20001516064, entre el 05/07/2000 y el 17/08/2000, en Camariñas

e) Curso código PA200615075130, entre el 06/11/2006 y el 06/12/2005, en Sada

f) Curso código 1C200715048052, entre el 24/04/2007 y el 15/06/2007, en Miño

g) Curso código C1200715036011, que concluyó en fecha de 28/11/2007, en Ferrol.

h) Curso código C1200715036012, que concluyó en fecha de 27/11/2007, en Ferrol.

i) Curso código CL32008151019046, entre el 01/04/2008 y el 2/05/2008, en Carballo

j) Curso código CL4200915003054, entre el 06/04/2009 y el 20/05/2009, en Aranga

k) Curso código LAS200915030041, entre el 05/10/2009 y el 26/11/2009,en A Coruña

1) Curso código CL3201015005043, entre el 24/03/2010 y el 25/05/2010, en Arteixo

m) Curso código LAS201115036021, entre el 11/04/2011 y el 01/06/2011, en Ferrol.

n) Curso código CL22013150075047, entre el 01/04/2013 y el 30/05/2013, en Oleiros.

o) Curso código201315075047, entre el 02/04/2013 y el 23/05/2013, en Sada

La demandante asistió como alumna al curso de formación de profesores de gallego, impartido entre el 18 y el 27 de febrero de 2008 en la Universidad de Santiago de Compostela por parte de la Secretaria Xeral de Política Lingüística, de la Xunta de Galicia.

La Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, en el año 2013, entregó a la demandante un documentación específica para la realización de los cursos de idioma gallego organizados por la Secretaria Xeral de Política Lingüística (doc. n° 3 del ramo de prueba de la demandante), así como también facilitó a la demandante los llamados 'manual de avaliadores' (doc no 5 del ramo de prueba de la demandante) en 2008 y en 2013

Los honorarios de la demandante por la prestación de los cursos de idioma gallego fueron abonados en el año 2008, 2009 y 2013 por la Xunta de Galicia (doc n° 4 del ramo de prueba de la actora)

La demandante se encuentra incluida en el 'listaxe profesorado colaborador' para el año 2010, en 'listaxe definitivo de colaboradores habilitados CELGA 2012', en listaxe definitivo de colaboradores habilitados CELGA 2013' y en el 'listaxe provisional de colaboradores habilitados CELGA

2014'.

La documentación de 'borrador do informe do curso', de relación definitiva de alumnos presentados que serán evaluados presentan el logotipo de la Xunta de Galicia, Consellería de Presidencia, Administración Pública e Xusticia y de calendario y horario de los cursos del año 20007 (docs n° 8, 11 y 12 del ramo de prueba de la actora)

Por Resolución de la Consellería de Presidencia de la Xunta de Galicia, de 26/12/2006, se acordó convocar listas de profesorado colaborador para impartir los cursos de gallego promovidos por la Secretaria Xeral de Política Lingüística, estableciéndose los requisitos que deben reunir los aspirantes. La estructura y contenidos de dichos cursos, para los años 2007, 2008, 2012, 2013 y 2014 se regulan mediante la Orden de 16/07/2007 de la Consellería de Presidencia. Asimismo las pruebas para la obtención de los certificados de lengua gallega son convocadas por la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria (Resolución de 28/12/2012) (docs no 18 y ss. del ramo de prueba de la actora)

La organización de los cursos de lengua gallega preparatorios para las pruebas CELGA 2014, según acuerdo de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, corresponde a las entidades locales, las cuales, cuando tengan como mínimo un número de 20 personas preinscritas, deberán remitir a los Gabinetes de Normalización Lingüística de su ámbito territorial la correspondiente demanda de formación.

El motivo postulado por la actora ha de acogerse, de acuerdo con el criterio que hemos mantenido en STSJG 15/04/15 R. 180/15 ; R. 4672/2014 sentencia 13-3- 2015 y 28-5- 2015 R.462-2015 en otras muchas citadas en ella, que resuelve un supuesto idéntico al presente (también de Profesora de CELGA); y entender que'...Hechas estas precisiones fácticas, se trata de determinar si las mismas determinan la existencia de un contrato de trabajo - (como sostiene la trabajadora demandante y en este supuesto no se lo reconoció la sentencia de instancia)- o de una relación de servicio de régimen administrativo -como sostiene la Xunta de Galicia-, y, a la vista de ellas, la Sala considera adecuada la calificación como relación laboral al concurrir las exigencias establecidas para la concurrencia de un contrato de trabajo de conformidad con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , a saber la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador. De esas exigencias, la dependencia, es decir la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, concurre en el caso de autos porque es la Xunta de Galicia la que convocaba los cursos, la que elegía al profesorado, la que establecía las pautas de desarrollo de los cursos, la que determinaba cuál era el material didáctico, la que seleccionaba al alumnado, la que fijaba el lugar y las fechas de impartición de los cursos, la que concretaba las tareas a realizar y los criterios de evaluación, y, salvo la labor de dar clase, la que regulaba todas las condiciones en que se desarrollaban los cursos CELGA. Y ello se compadece con que la normalización lingüística es competencia asumida por la Xunta de Galicia -incluso podríamos decir es una de sus más obvias competencias-, de donde estamos ante una actividad que, más allá de toda duda razonable, entra dentro de las actividades estructurales de la Xunta de Galicia, situándonos claramente lejos de los seminarios, coloquios, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad docente que, obviamente, no entraría dentro de esas actividades estructurales y habilitaría para la realización del contrato administrativo de servicios docentes. Se manifiesta la retribución en los pagos por cada curso, sin que las circunstancias de que el pago sea único o de que comprenda gastos, como materiales y desplazamientos, impida reconocer la existencia de una retribución salarial, porque lo relevante es el hecho de la retribución, no tanto cuándo se paga -sobre todo si consideramos que la duración de los cursos de 75 ó 70 horas tampoco determina un exceso temporal demasiado significativo respecto al pago mensual- o si en la retribución se incluyen gastos -en cuanto que también las retribuciones del contrato de trabajo incluyen retribuciones extrasalariales.

La ajenidad, íntimamente ligada con la retribución, supone que el trabajador no asume los riesgos derivados de la realización de la actividad en relación con el resultado que se pretende conseguir, lo que aplicado al caso concreto supondría vincular la retribución a un determinado resultado docente, algo que ni se menta en ninguna de las convocatorias de los cursos CELGA.

Y la voluntariedad no parece generar cuestionamiento, menos aún si consideramos que, como venía siendo habitual en las distintas resoluciones convocando los cursos CELGA, se les permitía a los profesores habilitados rechazar hasta tres veces el curso que se les ofrecía, de donde claramente se estaba respetando la voluntariedad incluso más allá de lo que resulta lo habitual. El hecho de que la sentencia de instancia considera indicio de no laboralidad que las clases se impartían en muchas ocasiones en locales municipales, no en los edificios administrativos de la Xunta de Galicia, no es relevante ya que no se trata de que el local sea titularidad de la Xunta de Galicia, sino de que el local, sea quien sea su titular, es gestionado por la Xunta de Galicia para la realización de los cursos, constituyendo así centro de trabajo. En segundo lugar, el hecho de que la organización de la forma de impartir los cursos quede al criterio del profesor y eso sea un indicio de no laboralidad no es admisible cuando todas las instrucciones para su realización emanan de la Xunta de Galicia y cada llamamiento supone una oferta de trabajo delimitada por las condiciones en las cuales se encuentran regulados reglamentariamente los cursos CELGA.

En cuarto lugar, las facultades de control sobre la prestación del servicio retenidas por la Xunta de Galicia se catalogan de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, no de auténtico poder de dirección empresarial. Y la actuación de la Xunta de Galicia iba más allá de facultades de inspección de la ejecución del contrato administrativo, pues se proyectaban sobre la gestión ordinaria de una prestación de servicios -cambios de horario, sustituciones-, incluyendo el control horario -a través de los partes dirigidos a la verificación de la asistencia del alumnado, pero que también suponen la verificación de la asistencia del profesorado-, y el de los contenidos impartidos - directamente a través del examen de la documentación remitida por el profesor al finalizar el curso e indirectamente a través de los conocimientos adquiridos por el alumnado en cuanto los cursos CELGA resultan preparatorios del examen de nivel CELGA-. Es también un indicio de laboralidad la determinación del horario por la Xunta de Galicia cuando -a la vista de la diversidad de horarios de los distintos cursos CELGA- ese horario no coincide con el del profesorado de la Consellería de Educación. Pero lo relevante no es eso pues el horario de cada profesor dependerá de la organización de las clases que imparta, sino que sea la Xunta de Galicia -y no la trabajadora demandante- la que fija los horarios, y, en general, las condiciones de realización de los cursos CELGA.

Por ello y acreditadas las notas y características de la relación laboral, esta y no otra es la que rigió entre las partes durante la realización de los curso de lengua gallega impartidos por la demandante. Y así lo mantenido este Tribunal al señalar que '...Vista ahora la cuestión desde la perspectiva de la normativa administrativa, se corrobora el análisis hasta el momento enfocado desde la perspectiva de la normativa laboral, pues difícilmente se puede considerar que la prestación de servicios de la trabajadora demandante sea canalizable a través de un contrato administrativo de prestación de servicios docentes amparado en el artículo 304 de la Ley de Contratos del Sector Público , que se refiere a aquellos contratos administrativos 'que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas'. Descartado ab radice estemos ante el primer supuesto -es decir, los cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración-, aparente asimismo evidente -y ello aunque hagamos una interpretación expansiva de la norma- el descarte del segundo supuesto porque los cursos CELGA no son seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, sino consecuencia del ejercicio de las competencias de normalización lingüística de la Xunta de Galicia reconocidas en la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística, en desarrollo de la Constitución Española -cuyo artículo 148.1.17º permite a las Comunidades Autónomas asumir 'la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma'- y del Estatuto de Autonomía de Galicia -cuyo artículo 27.20 º le otorga competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma de Galicia para 'la promoción y la enseñanza de la lengua gallega'-.

Por último y con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del art. 55.5 ET en conexión con art. 24 de la Constitución Española , así como infracción de las Sentencias SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de septiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000; de 24 de julio ; 197/2000, de 24 julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , donde se citan los art. 4.2 letra g/ del ET y art. 5 letra c/ del Convenio 158 de la OIT.

El recurso prospera porque la falta de llamamiento de la actora en el año 2014 constituye un despido tácito, y la calificación de despido nulo es precedente porque es también el criterio sostenido por este Tribunal en Sentencias de 6/2/15 y de 13/2/15 donde expresamente se argumenta: 'Ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero , STC 120/2006, de 24 de abril , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - STC 16/2006, de 19 de enero , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero , y 65/2006, de 27 de febrero -. Así las cosas, la Sala entiende aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española . Hay varios factores que conducen a esa conclusión. De un lado, la denuncia de un sindicato reclamando la laboralidad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene efectivamente un aspecto colectivo, en cuanto afecta a todos los profesores CELGA, pero, al mismo tiempo, se proyecta sobre las situaciones jurídicas individualizadas de cada uno de los profesores CELGA al determinar su alta en seguros sociales en el Régimen General de la Seguridad Social. La circunstancia de que, a raíz de esas actuaciones inspectoras, se Página 6 de 15hayan activado procedimientos de oficio ante los Juzgados de lo Social atribuye a esa actuación, en principio no jurisdiccional, un componente jurisdiccional obvio. Que todas esas actuaciones obedecen a una reivindicación de todo el colectivo ha quedado asimismo acreditado con la existencia de asambleas donde se reclamaba la contratación formal del profesorado CELGA. Con lo cual sería parcelar de una manera arbitraria la realidad de las cosas si, estando ante una reclamación asumida por todo el colectivo que además se proyecta sobre todos sus integrantes, se le negase a esa actuación colectiva la calidad de resorte para activar la garantía de indemnidad, ítem más cuando esa reclamación puede motivar - y de hecho ha motivado- actuaciones de naturaleza jurisdiccional. Y, de otro lado, y esto es decisivo para construir la garantía de indemnidad en actuaciones colectivas, la represalia -salvo en el supuesto de que la represalia se proyecte individualmente sobre quienes se hayan destacado en la actuación colectiva- debe ser, en principio, también colectiva, y, precisamente cuando lo es, queda evidenciada la propia existencia de la represalia. Ello en el caso de autos se torna más que evidente. La Xunta de Galicia ha decido, precisamente, cambiar el sistema de cursos CELGA en el momento en que las reclamaciones de laboralidad de los profesores CELGA estaban empezando a cosechar éxitos. Y lo ha decidido cambiar, precisamente, para dejar fuera a aquellos profesores CELGA que se veían beneficiados por la denuncia sindical. Queda únicamente precisar -dando respuesta a determinadas argumentaciones de la recurrente en el sentido de conectar ese cambio con condicionantes de ahorro económico- que ni esa vinculación con las medidas anticrisis aparece acreditada de manera indubitada, siendo más bien una mera alegación genérica -y no olvidemos que, en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, una vez que, como es el caso, se han acreditado indicios o un principio de prueba de la vulneración de un derecho fundamental como es la garantía de indemnidad-, ni se exige - SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre - que exista un animus nocendi o de represalia, bastando con que la actuación se pueda calificar de manera objetiva como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación del trabajador demandante o, en nuestro caso, del sindicato que ha asumido la gestión de las reclamaciones del colectivo en el que aquel se integra'» Los argumentos expuestos, dada la identidad del supuesto aquí analizado y los allí tomados en consideración, conlleva la aceptación integra de los mismos con la consiguiente estimación del motivo y la declaración del despido de la Sra. Encarna como nulo. 2.- La segunda parte del motivo, que aparece embebido en el anterior y sin apenas razonamiento, se refiere a los salarios de tramitación y al módulo salarial: en cuanto al primero, sólo habrán de comprender la duración del curso presente, que se ha fijado en la fundamentación jurídica [en el FJ Cuarto, último párrafo] y con pleno valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/09 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 24/02/15 R. 2002/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 16/01715 R. 4161/14 , 15/01/15 R: 14/13 ,...), del 01/04/14 al 28/05/14 ; dato incólume y que no ha pretendido alterar la recurrente. Criterio adoptado por la jurisprudencia ( SSTS 16/01/09 -rcud 3584/07 -; 23/03/11 -rcud 2199/09 -; 04/04/11 - rcud 2175/09 ; 24/09/12 -rcud -; y 02/07/13 -rcud 2597/12 -), al mantener que «cuando se trata de la extinción de contratos temporales [...] los salarios de tramitación sólo se adeudan hasta el día en que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o Página 7 de 15convencional que produzca su correcta extinción. [Y] [e]sa solución es aplicable, también, por analogía al presente caso, [...] por existir identidad de razón, ya que los contratos fijos- discontinuos, contemplados en el artículo 15-8 del Estatuto de los Trabajadores , aunque son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad cíclica. En apoyo de este criterio debe señalarse, igualmente, el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido [ SS.TS de 14 de julio de 1998 (R. 3482/97 ), 1 de marzo de 2004 (R. 4846/02 ), 20 de febrero de 2006 (R. 506/05 ) y 18 de abril de 2007 (R. 1254/06 ), ente otras], carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado, salarios dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículo 1.101 y 1.106 del Código Civil , preceptos que evidencian que se trata de reparar el valor de la pérdida sufrida y no de enriquecer al perjudicado». Por lo tanto, sólo se le abonarán durante el curso para el que debería haber sido llamada, pero no más allá. En cuanto a su retribución, ésta habrá de ajustarse a lo que corresponda a un titulado equivalente en el CC aplicable (artículo 18 ), porque, como indicábamos en alguna otra ocasión ( STSJ Galicia 06/03/15 R. 5050/14 ), «el salario empleado para calcular el módulo salarial del despido no puede ser el que se le abonaba cuando no tenía la condición de trabajador, sino que actuaba en régimen de contratos administrativos. Porque el salario que le corresponde es el mismo que a un trabajador de la XG equivalente -conforme al CC aplicable-, puesto que ha optado -mediante su demanda- por el reconocimiento de su condición indefinida discontinua frente a la anterior de trabajador autónomo ficticio [...] Por lo tanto, su integración comporta que sus retribuciones, cuando preste servicios y -lo más importante- a efectos de la indemnización por despido sea la correspondiente a su categoría en el CCÚPLXG, que es como se ha calculado»; lo que - además- se deriva de la DT Decimoquinta de la 11/2013, de Presupuestos de la CA de Galicia, que lo remite a las establecidas convencionalmente para la categoría de personal laboral de la XG equivalente a la titulación del experto docente. Queda únicamente precisar -dando respuesta a determinadas argumentaciones de la recurrente en el sentido de conectar ese cambio con condicionantes de ahorro económico- que ni esa vinculación con las medidas anticrisis aparece acreditada de manera indubitada, siendo más bien una mera alegación genérica -y no olvidemos que, en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, le corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, una vez que, como es el caso, se han acreditado indicios o un principio de prueba de la vulneración de un derecho fundamental como es la garantía de indemnidad-, ni se exige - SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre - que exista un animus nocendi o de represalia, bastando con que la actuación se pueda calificar de manera objetiva como una reacción de la empleadora demandada frente a la actuación de la trabajadora demandante o, en nuestro caso, del sindicato que ha asumido la gestión de las reclamaciones del colectivo en el que aquel se integra. Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña con fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda formulada por la actora Dª Paula debemos declarar y declaramos la nulidad del despido efectuado, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a readmitir de forma inmediata a la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios de tramitación que le correspondería de haberse efectuado el llamamiento para impartir los cursos/evaluaciones CELGA desde el día 1 de abril de 2014 hasta el 28 de mayo de 2014, así como cualquier otro que proceda por algún curso que se haya celebrado y al que hubiera debido ser convocada la actora, a razón de trece euros con noventa céntimos (13,90 euros) diarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.