Sentencia Social Nº 4368/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2037/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8022135

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 19 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4368/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Expansión ,S.L. y Mutua General de Catalunya de Prevision Social Mutua de Seguros y Rease.a Prima Fija frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 2 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 457/2012 y siendo recurrido Agustín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de mayo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la excepción de acumulación indebida de acciones respecto a la declaración de a qué grupo profesional pertenece el actor, si perjuicio del derecho que le asiste a reclamarlo por la modalidad procesal especial de clasificación profesional, estimo la pretensión de D. Agustín , frente a las empresas MUTUAL EXPANSIÓN, S.L. y MUTUA GENERAL DE CATALUNYA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación formulada por despido, declaro la improcedencia del despido realizado en fecha 23/03/12, con la consiguiente condena a las empresas demandadas, de forma conjunta y solidaria, a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12/02/12 y de 33 días a partir de dicha fecha, cifrada en el importe de 34.953,37 euros (a razón del salario diario de 110,35 euros), pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de reincorporación a la empresa en el caso de que ésta opte por la readmisión y entendiéndose que la relación laboral se extinguió el día del despido en el caso de que opte por la indemnización. Todo ello sin perjuicio de la obligación del actor de devolver la indemnización percibida por extinción por causas objetivas en caso de que la empresa opte por la readmisión o de descontarla de la anterior indemnización por despido improcedente, en caso de que el empresario optase por la indemnización objeto de condena en la presente litis.

Estimo en parte la reclamación de cantidad y condeno a las demandadas de forma conjunta y solidaria a abonar al actor la cantidad de 381,36 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora D. Agustín , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 14/03/05, categoría profesional Jefe de Promoción Directa y salario de 3.356,40 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa entregó al actor una carta de fecha 23/03/12 comunicándole la extinción del contrato de trabajo con efectos desde dicha fecha por las siguientes causas productivas y organizativas:

La carta empieza analizando la actual situación de crisis, relata datos de la ICEA, del descenso de mutualistas desde 2008 a 2011, 'que impactan en las cuentas de las aseguradoras', de los índices de siniestralidad desde 2006 a 2010.

Añade que debido a la situación del sector la empresa se ve obligada a restructurar la organización de diversas oficinas y que en su día se vio obligada a cerrar determinados centros de trabajo, en concreto en 2009, al cierre de los centros de Badalona, Inca, Tortosa y Gavá. Además dice que cerró a oficina de L'Hospitalet en septiembre de 2011 y que todas estas circunstancias llevan a la empresa a proseguir con una restructuración interna, por lo que deben referirse al grupo de trabajo del demandante y a su labor como Jefe de Equipo de la Delegación Barcelona B. Según la carta, Barcelona está dividida en dos grupos, Barcelona A y Barcelona B y existen dos Delegados comerciales de los cuales dependen dos jefes de equipo, que gestionan y supervisan la actividad comercial de un equipo de nueve comerciales que se encargan de las diferentes zonas geográficas según su código postal. Añade que dentro de esa organización que va a llevar a cabo la empresa, se va a producir la desaparición de uno de los dos Delegados, quedando sólo uno de ellos, para la gestión de los dos equipos comerciales que seguirán existiendo en Barcelona.

Añade detalles del rendimiento del equipo comercial que compone Barcelona B y que está muy por debajo de los objetivos previstos para este grupo, lo que viene ocurriendo desde el 2008 (se tiene por reproducido el detalle del rendimiento) y sigue diciendo que el nivel de ingresos no supera en ningún caso, desde hace cuatro años, la cuantía del nivel de gastos asociados al mantenimiento de dicho grupo siendo las pérdidas que se derivan de dicho grupo las que detalla la carta que se tienen por reproducidas.

Dice la carta que además de tener en cuenta los resultados del equipo, el resultado del actor en los últimos años, tampoco cumple los objetivos que la empresa tiene establecidos para él y detalla la producción neta del actor desde el 2008 hasta el 2011. Por eso entiende la empresa que 'a nivel productivo (por no cumplimiento de objetivos) y a nivel económico (por el coste que le supone a la empresa la actual gestión del equipo de Barcelona B) entendemos que queda justificada la necesidad de esta empresa de reorganizar sus recursos en aras a poder obtener un rendimiento superior de esta unidad...' Sigue diciendo que la empresa considera que a nivel de recolocación no existe ni se deriva de ningún texto legal la obligación de recolocarle en el seno de la empresa y menciona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana número 73/2007, de 9 de enero . Añade que si la empresa deja que continúe este deterioro productivo derivado del rendimiento de esta unidad, 'que tiene su causa principal en la disminución grave de la productividad (básicamente, ventas de seguros) por factores totalmente ajenos a la misma (la crisis de todo el sistema económico español) puede verse abocada a prescindir de los puestos de las personas que actualmente componen la Delegación de Barcelona B, extremo que en cualquier caso quiere ser evitado por esta empresa.'

Finalmente añade que la empresa le abona el preaviso de 15 días y que pone a su disposición la indemnización de veinte días de salarios por año de servicios por importe de 10.709,86 euros. (El contenido de la carta se tiene íntegramente por reproducido).

TERCERO.- El actor ha cobrado la indemnización de 10.709,86 euros.

CUARTO.- El actor inició su relación laboral para la MUTUA GENERAL DE CATALUNYA DE PREVISIÓN SOCIAL en fecha 14/03/05 mediante la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo para prestar servicio como auxiliar administrativo en el centro de trabajo que la Mutua tiene ubicado en Vilafranca del Penedés aunque sus funciones eran las de Jefe de la Oficina de dicha localidad. En fecha 1/09/08 fue promocionado a Oficial 1ª Jefe de Promoción Directa, Grupo profesional II, nivel 5, para lo que se desplazó a las oficinas centrales de la entidad causando baja en la MUTUA GENERAL DE CATALUNYA DE PREVISIÓN SOCIAL en fecha 31/08/08 y alta al día siguiente en la MUTUA GENERAL DE CATALUNYA DE PREVISIÓ SOCIAL.

El demandante siempre ha prestado servicios en las distintas dependencias de la MUTUA GENERAL DE CATALUNYA DE PREVISIÓN SOCIAL, primero en Vilafranca del Penedés y después en Barcelona, comercializando sus pólizas de seguro.

Al contrato inicialmente suscrito se fueron añadiendo anexos con periodicidad anua por el que se establecían los objetivos de ventas a conseguir y las comisiones derivadas de la consecución de los mismos. En fecha 23/12/12 se plasmaron los objetivos para ese año.

Hasta el momento del despido ha sido Jefe de Equipo de Promoción Directa de la Delegación de Barcelona B, que comprende la mitad de los códigos postales de Barcelona, así como las poblaciones de Badalona, Santa Coloma de Gramenet y Sant Adrià del Besós. Era el responsable de gestionar y supervisar el equipo que forma la Delegación de Barcelona B, compuesto por nueve profesionales.

Según el interrogatorio del legal representante de la empresa y la testifical de ésta, las funciones del demandante eran las de gestionar al comercial para realizar sus objetivos, acompañar en visitas a clientes para conocer cómo las realizaba seguimiento de los comerciales dependientes de él y formación en la realización de sus tareas. El actor no decidía los objetivos, ni la estrategia de venta, los componentes de su equipo eran entrevistados por el demandante pero los contrataba la Mutua, no tomaba ninguna decisión comercial ni sobre el volumen de ventas. Por encima del actor, en el escalafón, estaban el Delegado Territorial, el Director comercial y el Director General.

QUINTO.- La empresa cerró los centros de Badalona, Inca, Tortosa y Gavá en 2009 y la oficina de L'Hospitalet en septiembre de 2011.

SEXTO.- En la empresa han causado baja voluntaria 6 trabajadores, 2 de ellos en abril 2012, 2 en mayo 2012 y otros dos en junio 2012, no se ha renovado contrato a cuatro trabajadores, 1 en enero 2012, 1 en febrero 2012, 1 en marzo 2012 y 1 en mayo 2012.

SÉPTIMO.- La empresa ha sustituido al actor por Silvia , trabajadora de la plantilla de la empresa que venía prestando servicios en la oficina de Mataró, el lugar de ésta ha sido ocupado por otro trabajador cuyo puesto se ha amortizado.

En las oficinas de Barcelona sólo hay un Delegado, antes había dos.

OCTAVO.- La empresa entregó al actor una carta de fecha 2/12/11 comunicándole que había cometido una falta grave. En dicho escrito se le manifiesta que desde marzo 2009 se había puesto en marcha una aplicación informática para gestionar, a través del 'Sistema de Gestión Comercial' la cartera de clientes de cada uno de los Asesores Comerciales de la empresa, le especifica los objetivos del proyecto: 'Formar a todos los colaboradores del equipo de promoción en la gestión y en el buen uso de la aplicación', 'Tratar de hacer entender la importancia de tener consignadas las gestiones realizadas por el equipo comercial en el aplicativo y así poder desarrollar y mejorar las aptitudes y resultados comerciales, así como el potencial del equipo al que se dirigen, conseguir mayor eficacia del mismo así como mayor eficiencia', 'Incorporar información adicional que permita ser analizada para poder tomar las decisiones sobre el mercado, la competencia, el lanzamiento de productos, la actitud comercial...', 'Asentar las bases para poder incorporar como herramienta de trabajo del equipo comercial, una 'Tablet' o 'Notebook' que permita realizar el reporting al momento y tener toda la información que se necesita para poder gestionar las diferentes acciones comerciales y optimizar su efectividad', añade que el proyecto no se ha gestionado bien por los comerciales ni por los responsables.

La carta sigue diciendo que el 21 de octubre de 2011 se realizó una reunión comercial en la que se presentó el proyecto Connecta't y se informó a los responsables 'entre los que Vd. Se encontraba' (dice expresamente la carta) que se designaría unos formadores para impartir clases a todos los miembros del Departamento de Promoción para enseñarles a manejar correctamente el aplicativo.

Seguidamente la carta se centra en el actor y su equipo de trabajo y dice expresamente lo siguiente:

'1. Vd no ha informado de la importancia del proyecto a los Asesores comerciales que dependen de Vd., por cuanto hemos podido comprobar que éstos no están usando el aplicativo ni actualizando los datos tal y como la implementación del proyecto del aplicativo requiere.

2. Detectamos que en el seguimiento realizado a la formación, el 50% d sus asesores no están cumpliendo con las horas de formación establecidas por Persona/semana...

3. No organiza la distribución horaria de sus asesores para la asistencia a la formación...resultando tal descoordinación en un seguimiento imposible de la evolución de la formación, por parte de los formadores.

4. Hemos detectado que Vd no ha realizado el seguimiento de la evolución de su equipo en el momento de gestionar esta herramienta, y a modo de ejemplo, traemos a colación que, por ejemplo, las situaciones que se dan con...' y especifica los incumplimientos de 5 de los miembros del equipo del demandante.

'5. Asimismo hemos podido comprobar que a fecha 28 de noviembre de 2011, gestiona Vd. Las fichas de 43 clientes. Sin embargo, todas ellas están sin completar n actualizar desde el 16 de mayo de 2011...Vd. No ha efectuado gestión alguna al respecto incumpliendo por lo tanto con las directrices que se le dan.'

Añade que 'Por todo lo expuesto, entendemos que no sólo no lleva a cabo su tarea de utilizar el aplicativo diseñado a los efectos de gestionar la actividad de los comerciales, sino que permite que las personas que están bajo su responsabilidad tampoco utilicen dicho programa...En tanto que responsable, es su cometido , por un lado utilizar el programa en virtud de directrices que le son dadas por los responsables pertinentes, así como incentivar y exigir que las personas que se hallan bajo su responsabilidad, cumplan también con las directrices de esta empresa en cuanto al uso y actualización de todos los datos mediante el aplicativo de gestión comercial.'

Finalmente la carta comunica al actor que tiene 4 días para contestar sobre los hechos que se le imputan. (La carta se tiene íntegramente por reproducida).

NOVENO.- El actor entregó a la empresa un escrito de fecha 11/12/11 alegando que la fecha de inicio del nuevo proyecto se había producido hacía poco más de un mes y no 18 meses, que desde el primer momento ha informado a su equipo de la importancia de la aplicación y que pueden comprobar que se está utilizando así como que el equipo está trabajando en la actualización de datos, que se están cumpliendo los horarios establecidos y comenta las imputaciones que se les realiza a los miembros de su equipo y añade que no es cierto que la cartera de los 43 clientes esté sin actualizar desde el 16/05/11.

El escrito del actor fue contestado por la empresa en otro escrito de fecha 21/12/11 y que incide sobre los mismos extremos que el que se menciona en el anterior hecho probado. (El contenido de los escritos se tiene por reproducido).

DÉCIMO.-La empresa no abono al actor los atrasos correspondientes a 2011, percibió salario por importe de 1.134,72 euros mensuales cuando debía percibir 1.161,96 euros mensuales, le debe la diferencia de 27,24 euros por 14 pagas, que da la cantidad de 381,36 euros.

DÉCIMOPRIMERO.- En fecha 27/04/11 la demandada MUTUAL EXPANSIÓ, S.L. y el actor suscribieron un pato acordando modificar la cláusula 14ª del contrato de trabajo quedando redactada con el tenor literal que consta en dicho documento en el que pactan establecer, con el nombre de Fondo de Garantía sobre producción, un depósito de efectivo, cuya finalidad y operativa es la siguiente: 'La Societat retindrà, de la quantitat bruta que hagi d'abonar mensualment al treballador en concepte de comissions, un import igual al 5%, per tal que en tot moment el saldo del dipòsit estigui situat en la xifra de 3.000 euros, a fi de poder pal.liar situacions derivades de l'abonament indegut de comissions per operacions que no arribin a situacions econòmiques entre ambdues parts en relació a les comissions en general.

La xifra de 3.000 euros abans esmentada s'actualitzarà, cada inici d'any, amb l'índex de preus al consum (I.P.C.), o índex que en el futur pugui substituir-lo, de l'any anterior, que estableixi l'Institut Nacional d'Estadística, o organisme equivalent.

En el cas de rescissió del present contracte, l'import del dipòsit será retingut per la Societat durant un período de dotze mesos, i amb càrrec al mateix s'efectuaran les retrocessions de comissions que puguin correspondre, les quals serán degudament justificades per la Societat al treballador en el momento de l'abonament a aquest del saldo final resultant.

DÉCIMOSEGUNDO.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMOTERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 23/04/12, se celebró acto conciliatorio el día 23/05/12, finalizando sin avenencia entre las partes.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes demandadas, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En el que viene a ser su primer Motivo, para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, con fundamento procesal en lo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española , ya que entiende que la sentencia incurre en manifiesta incongruencia extra petita al resolver cuestiones que no constan en el petitum de la demanda.

A tal fin se viene a argumentar que la sentencia vino a fundar la declaración de improcedencia, además de otra razón, en la incorrecta cuantía de la indemnización puesta a disposición del trabajador, cuando tal cuestión no constaba en la demanda ni fue discutida por las partes.

El Motivo se ha de desestimar conforme a la doctrina judicial que ha establecido que el recurso se da contra el fallo y no contra su fundamentación jurídica, de modo que lo que se ha de apreciar es que el hecho de que aquí se parte, la cuantía indemnizatoria, se formuló en la demanda y se discutió en el juicio, de modo que todas las demás derivaciones jurídicas que de tal hecho formule el Magistrado son mera aplicación del 'iura novit curia '.

En tal sentido la doctrina judicial ha sentado lo siguiente ( STSJ And- 20/9/2007)

'En relación a la incongruencia omisiva, es de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala núm. 701/2001 de 16-4-01 en Recurso de Suplicación núm. 264/2000 , en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 , 44/1993 y 369/1993 , entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 y 87/1994 ). En el caso litigiosos se ha de descartar que el juzgador de instancia en la sentencia impugnada, se haya desviado del verdadero debate procesal, toda vez que, planteada la controversia, tal como se recoge en el acto de juicio, la sentencia de instancia resuelve todas y cada una de las excepciones que figuran en la mencionada acta, así como da respuesta a la cuestión principal que se le plantea, no pudiendo servir de base en recurso extraordinario cual el de suplicación, la alegación de irregularidades en la fundamentación jurídica, cuando en la resolución se da cumplida justificación de la estimación o desestimación a través de la parte dispositiva, porque el recurso se da contra el fallo '

Todo ello aparte de que ninguna indefensión se ha producido al recurrente con tal fundamentación de la resolución ya que ha podido impugnar la norma que estimó infringida, como ha hecho, y por lo que luego se ha de razonar.

Segundo.-En el que viene a ser el Motivo segundo, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el recurrente la infracción del artículo 12 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo.

Para ello viene a argumentar que, conforme a los hechos probados de la sentencia, el actor no debía incluirse en el grupo I nivel 5 que efectúa aquélla, ya que como ahí se indica no decidía ni objetivos ni la estrategia de venta, teniendo por encima de él a tres responsables.

Y dejando aclarado que se entra a conocer del Motivo en cuanto la categoría asignada en la sentencia, y ahora discutida, ha tenido un efecto directo en la configuración del salario, sin que se entre a considerar, por tanto, lo adecuado o no de la categoría profesional del trabajador, conforme a la jurisprudencia que se cita en la propia sentencia de instancia, a fin de evitar la acumulación indebida de acciones, lo cierto es que para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión así planteada se ha de partir, como hace el recurrente, de los propios hechos probados de la sentencia entre los que merece destacarse su afirmación en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, de que la actividad del actor es la de: 'gestionar y supervisar el trabajo comercial de 9 trabajadores bajo sus órdenes, coordinándoles, formándoles, dirigiéndoles y supervisándoles, con propia autonomía y responsabilidad sobre el ámbito o unidad de trabajo que le había sido encomendado '; ' su ámbito o unidad de trabajo era la consecución de unos objetivos mediante la coordinación del trabajo de nueve comerciales '; 'no se le requiere la toma de decisiones de estrategias comerciales, ni la fijación de objetivos o volumen de ventas'; 'realización de cometidos relacionados con planificación, evaluación y previsión y control de los procesos de trabajo a realizar y ' de los trabajadores que los han de llevar a cabo '; 'así como su motivación, integración y formación '; 'el actor se encargaba precisamente de que un grupo de trabajadores que, perfectamente coordinados, pudieran cumplir los objetivos que al equipo había encomendado la empresa'; y que 'por encima, en el escalafón, están el Delegado Territorial y el Director comercial '

La sentencia entendió que no puede pertenecer el actor al Grupo II porque la cierta autonomía que ahí se pregona para ello lo es en relación con el propio trabajo pero no respecto a un ámbito o unidad de trabajo, como aquí acaece.

A partir de esos datos estima la sentencia que el trabajador se ha de encuadrar en la remuneración propia del Grupo I, al que le corresponde el desempeño de sus tareas con propia autonomía y responsabilidad sobre el ámbito o unidad de trabajo que le haya sido encomendado, con planificación, evaluación y previsión u otros de análoga naturaleza.

Por su parte sostiene el recurrente que el actor no decidía objetivos ni la estrategia de venta; pero tal parece más bien propio del grupo 0 que del 1, al quedar atribuido aquel grupo 0 a quienes mantienen dependencia directa del Director General y participan, por tanto, en la elaboración de las políticas y directrices de empresa; y, en cuanto a que la coordinación de la actividad comercial es una tarea específica del Grupo II, dicha función parece referirse a actividades mecánicas que no precisen de objetivos, al aludirse a las tareas de vigilancia, portería, distribución del correo, limpieza o recados o encargos sencillos, cuando los 9 trabajadores dependientes del actor eran comerciales, que debían ser no coordinados sino supervisados, y cuyos rendimientos dependían en buena parte de él, como lo muestra que por ello en su día fuera sancionado ( h.octavo )

Según lo expuesto, el fijar la cuantía salarial como lo hizo la sentencia de instancia aparece conforme al precepto aludido en el Motivo, que por ello no se ha infringido desestimándose el Motivo.

Tercero.-En tercer lugar, en el que denomina Motivo segundo bajo el mismo amparo procesal anterior del examen del derecho, postula el recurrente de forma subsidiaria la infracción de las previsiones del art. 53.4 ' in fine ' del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 122.3 'in fine ' de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, de su Sentencia dictada en casación para la unificación de doctrina de fecha 17 de diciembre de 2009

Sostiene que en el presente caso el error en el abono de la indemnización sería un error excusable conforme a dicha jurisprudencia, al basarse en no haber adecuado el salario a una categoría profesional hasta entonces no discutida.

El Motivo se ha de desestimar por su inutilidad para incidir en el fallo, una vez se pase a analizar el próximo Motivo; y porque, como declara la sentencia de instancia, aparte de las diferencias del salario base se han orillado una serie de conceptos retributivos que ahí se indican, por lo que es concluyente al afirmar que el error no era excusable al conocer perfectamente la empresa las funciones reales del trabajador.

Cuarto.-En tercer lugar, también por examen del derecho, denuncia el recurrente la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 52 c) del mismo texto.

A tal fin entiende el recurrente que se da la causa organizativa si hubo una cadena de movimientos reorganizativos que han llevado a extinguir el contrato del actor.

El precepto a la sazón aplicable según el R.D.L. 3/2012, de 10 de febrero es el siguiente:

' Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

Visto lo que antecede, conforme a la más reciente doctrina judicial ( STSJ CAST-La Mancha 13/3/2013 ) el tema a resolver se centra en determinar si a la luz de la legislación vigente al momento del despido del actor , acaecido el 23-03-2012 , constituida, por tanto, por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, dicho cese debería considerarse ajustado a derecho; cuestión la indicada que, dada la sucesivas reformas legales afectantes a la materia, hace necesario efectuar una serie de consideraciones en orden a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que resulten de aplicación.

'A tales efectos, y centrándonos en la jurisprudencia tradicional sobre la materia, la misma, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-2012 (Rec. 199/2012 ), con remisión expresa a la precedente de 29-11-2010 (Rec. 3876/09), se concretaba en los siguientes puntos:

'a).- De acuerdo con la dicción del art. 52.c) ET , las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción', y se valora de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, SSTS 14/06/96 -rcud 3099/95 - ; 06/04/00 -rcud 1270/99 - ; 12/02/02 -rcud 1436/01 - ; y 21/07/03 -rcud 4454/02 - ).

b).- Conforme al mismo precepto, para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas'; mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa... a través de una mejor organización de los recursos (así, SSTS 13/02/02 - rcud 1436/01 - ; 19/03/02 -rcud 1979/01 - ; 21/07/03 -rcud 4454/02 -; 31/01/08 -rcud 1719/07 - ; 12/12/08 -rcud 4555/07 - ; y 16/09/09 - rcud 2027/08 - ).

c).- El término genérico 'dificultades', que el art. 52.c. ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotéticos (entre otras, las SSTS 17/05/05 -rec. 2363/04 -; 10/05/06 -rec. 705/05 -; 31/05/06 - rcud 49/05 - ; 11/10/06 -rcud 3148/04 -; y 23/01/08 -rcud 1575/07 - ; y 02/03/09 -rcud 1605/08 ).

d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95 -).

e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 -rcud 725/05 - ; 31/05/06 -rcud 49/05 -; y 02/03/09 -rcud 1605/08 -).'

Añadiendo a ello que también se configuraba como doctrina consolidada la necesidad de diferenciar las distintas causas de extinción del contrato, esto es, por un lado las económicas, y por otro las técnicas, organizativas o de producción, y ello en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; manteniendo que 'las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto.', añadiendo que: 'Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afectan al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras.'

Sentencia la comentada del Alto Tribunal en la que se hacía referencia también al criterio sustentado en su previa sentencia de 29-11-2010 (Rec. 387/09 ) , en la que se afirmaba que:

'el art. 52.c ET subordina la decisión extintiva, como decíamos, a la «necesidad... de amortizar», de forma que con la medida se contribuya a «superar las dificultades» de la empresa, y éstas -como señalamos más arriba- únicamente pueden invocarse con eficacia cuando no sean superables con otra «medida racional» en orden a la eficacia productiva y -por ello- no se presenten simple medio para aumentar el «beneficio empresarial». Pues bien, esta doctrina hace de muy difícil justificación la «necesidad de amortizar» un determinado puesto de trabajo cuando -como en el caso objeto de litigio- en la misma empresa existen numerosas vacantes o se van a crear otros puestos, y simultánea o posteriormente pasan a cubrirse con la contratación de nuevos trabajadores.' Y continua razonando la sentencia que: 'Con ello está claro que en el caso de que tratamos no se traslada el problema -las dificultades empresariales- de un centro de trabajo a otro, porque si bien la empresa no tenía la obligación 'ex lege' de buscar necesario acomodo al trabajador afectado, de todas formas lo que sí afirmamos es que en el presente caso ha de darse prioridad al traslado (voluntario para el trabajador) frente a la masiva contratación de trabajadores ajenos. Y aunque ciertamente esta obligación -trasladar, antes que contratar- no figure expresamente en la norma, entendemos que puede colegirse de su propio texto, puesto que habla de «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» y en todo caso es consecuencia de la interpretación jurisprudencial sobre la racionalidad de la medida a adoptar, que - como decíamos- está ausente en un supuesto tan singular como el presente.'

Hasta aquí pues la doctrina que de forma reiterada vino manteniendo el Tribunal Supremo en materia de despido objetivo y dentro del mismo el sustentado en razones productivas.

Criterio consolidado el indicado en el que vino a incidir, en primer término, la reforma introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a tenor de la cual, y por lo que se refiere a la regulación legal del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción el art. 51.1, párrafo segundo del ET , al que se remitía el art. 52 c) de la misma Ley establecía que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

Previsión legal que implicaba la necesidad de que en las aludidas esferas, esto es, técnicas, organizativas o productivas, se produjesen modificaciones respecto a la situación existente con anterioridad, y ello desde la perspectiva de que las causas técnicas y organizativas quedaban referidas al ámbito interno de la empresa, y las productivas hacían referencia a su ámbito externo, esto es, a los bienes o servicios producidos por las mismas y los efectos que sobre los mismos implicaban las variaciones de la demanda.

A su vez, y por lo que se refería a los requisitos que deberían concurrir para que tales causas pudiesen justificar la decisión de cese se concretaban, por una parte, en la necesaria acreditación por el empresario de la concurrencia de las mismas y por otra en la razonabilidad de la decisión extintiva, considerándose que esta se producía cuando tal medida contribuyese a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma.

Situación legal en la que de nuevo viene a incidir la modificación legislativa llevada a cabo por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, norma esta que es la que resulta aplicable al supuesto examinado, y por lo tanto la redacción dada por la misma al art. 52 c) del ET , según la cual el contrato de trabajo podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Señalando el indicado precepto que:' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

Modificación la indicada, seguida, posteriormente por la introducida por la Ley 3/2012, de las que cabe destacar, como dato relevante el hecho de que en ellas se omita toda referencia a la necesaria racionalidad de la medida adoptada, de tal forma que lo que de ello se podría deducir es que, de la simple concurrencia de la causa, se tendría que derivar necesariamente la procedencia del cese del trabajador, y ello con independencia de que las reiteradas causas técnicas, organizativas o productivas supusiesen o no dificultades reales para la empresa, que viniesen a justificar, en el caso de producirse, la razonabilidad de la medida extintiva.

Apreciación la indicada que haría decaer toda la doctrina y jurisprudencia que, como se ha adelantado, ha venido configurando la interpretación y aplicación de las medidas resolutorias del contrato de trabajo sustentadas en razones de carácter objetivo, y que sin embargo no es posible aceptar, puesto que, la necesidad de valorar la incidencia real de la causa alegada en la efectiva necesidad de amortización del concreto puesto de trabajo, y subsiguiente cese del trabajador que lo venía ocupando, viene impuesta tanto por lo dispuesto en el art. 9.1 del Convenio 158 de la OIT, a tenor del cual los jueces están facultados para examinar las causas invocadas como justificativas de la terminación de la relación de trabajo; como por el art 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la que se contempla la tutela de los trabajadores ante los despidos injustificados; a lo que se une el propio contenido del art. 35.1 de la CE EDL1978/3879 , que viene a reconocer el derecho de todo trabajador a no ser despedido sin justa causa.

Consideraciones todas las expuestas que determinan y avalan el hecho de que ahora, con la nueva normativa reguladora de los despidos objetivos, tal y como acontecía con las precedentes, el juzgador deba analizar y valorar tanto la existencia, como la pertinencia, razonabilidad y justificación de la causa aducida como determinante del mismo, parámetros a los que deberá ajustarse, por lo tanto la presente resolución. Y siendo ello así, lo que se infiere de la propia dicción literal del art. 51.1 c) del ET es que la premisa básica predicable para viabilizar el despido objetivo por causas técnicas, organizativas o productivas es la concurrencia de un cambio en la situación de la empresa, cambio que, cuando se trata de causas técnicas afectará a los medios o instrumentos de producción, modificación que se ubicará en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción cuando las razones sustentadoras del despido sean de carácter organizativo y en la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado cuando sean causas productivas las que pretendan avalar el cese del trabajador. Y una vez evidenciada la realidad del cambio acontecido, deberá estarse al examen de la necesaria conexión entre la entidad del mismo y los efectos que de él se pretenden extraer, consistente en la extinción del contrato de trabajo, a fin de poder concluir o no en la razonabilidad de tal medida, juicio este de razonabilidad para cuya apreciación, y centrándonos en el despido por razones productivas que es el que nos ocupa, es posible acudir, sin duda, como criterio analógico, a la doctrina mantenida hasta el momento sobre el particular por el Tribunal Supremo, contenida, entre otras en sus Sentencias de 10-05-2006 (Rec. 725/05 ), 31-05-2006 (Rec. 49/05 ), 2-03-2009 (Rec. 1605/08 ) y 21-12-2012 (Rec. 199/2012 ), según la cual, el control judicial deberá centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa 'son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante», teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Así como en su Sentencia de 29-11-2010 (Rec. 3876/2009 ), en la que, con cita de otras previas sentencias de fechas 21-03-1997 (Rec. 3755/96 ) y 30-09-1998 (Rec. 4489/97 ), también se mantenía que la decisión extintiva debería de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial'

Siguiendo así la referida doctrina se trata ahora de buscar y encontrar la causalidad de la medida adoptada por la empresa a fin de justificar la misma en su racionalidad en términos de eficacia organizativa y, en el presente caso, apunta el hecho séptimo que la empresa ha sustituido al actor por otra trabajadora de la plantilla, con lo que no se ha producido realmente la amortización de ese puesto de trabajo en orden a la mejor organización de la actividad de la empresa, pues ésta, respecto al puesto del actor, subsiste íntegramente al ser lo único modificado el pasar en la oficina de Barcelona de dos Delegados a uno, cuando el actor no es tal Delegado, y apuntando certeramente la sentencia de instancia lo que viene a ser la verdadera causa de esta extinción del contrato del trabajador, tal como viene a reflejar la carta de su despido, en que: ' la empresa, no está despidiendo al actor por causas organizativas ni productivas, lo está despidiendo porque considera que no realiza bien su trabajo, le imputa un descenso de objetivos propios y de su grupo y un aumento de gastos, es decir, le imputa bajo rendimiento y negligencia en el cumplimiento de sus deberes laborales y eso es un despido disciplinario, no una extinción por causas objetivas '; concluyendo así con acierto dicha sentencia: ' es decir, la empresa utiliza la normativa de la extinción del contrato por causas objetivas en lugar de las de despido disciplinario y eso significa incurrir en fraude de ley '

A tan incontestables razones se añade el no justificar tampoco razones económicas, que la empresa no ha acreditado, por lo que el despido debe ser calificado de improcedente pro tales razones, lo que orilla la otra esgrimida para fundarlo en la inadecuada indemnización ofertada, por lo que la sentencia se atuvo completamente a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Mutual Expansión, S.L. y Mutua General de Catalunya, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, de fecha 2 de julio de 2.012 , dictada en los autos núm. 457/2012, sobre despido, en autos seguidos a instancia de D. Agustín frente a las empresas Mutual Expansión, S.L. y Mutua General de Catalunya, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando asimismo la pérdida del depósito y del importe consignado para recurrir, a los que se dará el destino legalmente procedente una vez sea firme esta sentencia. Sin costas al no existir escrito de impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.