Sentencia SOCIAL Nº 4370/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000227
CR
Recurso de Suplicación: 2010/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4370/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Damaso frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 346/2017 y siendo
recurrido/a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA
OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Damaso frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día en que tenga lugar la readmisión a razón de 137,24.- € diarios, o le abone una indemnización de 136.382,25.- €.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- El actor D. Damaso , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con contrato indefinido y a jornada completa, con una antigüedad de 1.2.90, la categoría profesional de Técnico Nivel Salarial V y percibiendo un salario de 137,24.- € diarios con prorrata de pagas extraordinarias. Hecho conforme.

2º.- En fecha 27.3.2017, le fue entregada al actor una carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, en la que se le imputan una serie de hecho que la empresa considera que constituyen faltas muy graves de trasgresión de la buena fe contractual, indisciplina y desobediencia en el trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento. Se da la carta por íntegramente reproducida. Doc. acompañado con la demanda.

3º.- Ese mismo día, la empresa comunicó al Sindicat d'Estalvi de Catalunya al que estaba afiliado el actor, que se había procedido a su despido disciplinario.

Doc. nº 2 parte actora y testifical a su instancia.

4º.- En fecha 3.4.2017, se comunicó el despido del actor al Comité de Empresa Provincial de Tarragona.

Doc. nº 2 demandada.

5º.- El actor prestaba sus servicios en la oficina de Segur de Calafell, en el puesto de trabajo de Gestor de Atención al Cliente (GAC), realizando funciones de cajero, siendo el único GAC de dicha oficina. Testifical a instancias de la parte actora.

6º.- En fecha 9.3.2017, la Directora de la oficina remitió un e-mail al actor felicitándole porque, como se indicaba en el archivo que adjuntaba, había sido el mejor GAC de toda la CBC, habiendo sido calificado por los clientes con un 10.

Se da por reproducido. Doc. nº 3 actor y testifical a su instancia.

7º.- En el año 2016, la valoración realizada al actor fue de 'bien' en modelo de gestión, experiencia cliente y trabajo en equipo, y de 'bajo' en orientación de resultados. La Directora de la oficina, no estaba de acuerdo con dicha valoración dado que ella hubiera calificado todos los ítems como 'bien'. Doc. nº 4 parte actora y testifical a su instancia.

8º.- El actor en septiembre de 2016 percibió un bonus de 400 € y en julio de 2017 uno de 203,44.- € correspondiente al último cuatrimestre de 2016. Docs. nº 5 y 6 parte actora.

9º.- En las evaluaciones realizadas al actor en 2015 y 2016, se obtiene una calificación de regular en 2015 y de 'A' en 2016. Las mismas se realizan entre noviembre y diciembre de cada año y se comunican a los interesados en enero o febrero del año siguiente. Docs. nº 4 a 6 demandada y testifical a su instancia.

10º.- El actor en su trabajo diario tenía una actitud positiva, nunca recibió quejas de sus superiores, ni tampoco se recibieron quejas de los clientes. Testifical a instancias de la parte actora.

11º.- En la información facilitada por la empresa a los representantes de los trabajadores relativas a las contrataciones y altas y bajase en la empresa correspondientes al último trimestre de 2016 y primer trimestre de 2017, el total de la plantilla era de 26.463 trabajadores, hubo 401 altas, 822 bajas, de las cuales 471 eran de personal fijo, siendo 89 por jubilación, 116 por excedencia, 6 por fallecimiento, 7 por invalidez, 169 por prejubilaciones, 9 por traslado de grupo y 75 que se califican como resto de bajas. Docs. nº 21 parte actora y nº 10 demandada.

12º.- Entre el 1.12.2016 y el 31.3.2017, hubo en la empresa 23 despidos disciplinarios, incluido el del actor, y 3 despidos por causas objetivas.

13º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno.

Hecho incontrovertido.

14º.- La parte actora el día 20.4.2017, presentó la papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 9.5.2017 y concluyéndose sin avenencia. Doc. acompañado con la demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, fundada la nulidad en constituir un despido colectivo encubierto por estar injustificado y producirse por encima de los umbrales numéricos legalmente previstos, fue estimada parcialmente en la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia, denegando la nulidad por no tener como acreditado este exceso sobre el límite de las extinciones contractuales, pero entendiendo que las imputaciones de la carta de despido eran en su mayor parte genéricas, y las concretas, relacionadas con el incumplimiento de los objetivos y los resultados de la evaluación, no se correspondían con la realidad. En lo que es de interés en el recurso, expresa en sus hechos probados que el despido tuvo lugar el día 27 de marzo de 2017; que según comunicación de la empresa a la representación legal de los trabajadores, dentro del último trimestre de 2016 y el primero de 2017 el total de la plantilla era de 26.463 trabajadores, con 401 altas y 822 bajas, de éstas 471 del personal fijo, siendo 89 por jubilación, 116 por excedencia, 6 por fallecimiento, 7 por invalidez, 169 por prejubilaciones, 9 por traslado de grupo y 75 de 'resto de bajas'; y que entre el 1 de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2017 hubieron 23 despidos disciplinarios, incluido el del demandante, y 3 despidos objetivos.



SEGUNDO.- Con el objeto previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, como primer motivo del recurso se proponen tres revisiones fácticas, de las cuales se estimará la del hecho probado 11º, que es el referente a las altas y bajas, para suprimir la mención que se hace al último trimestre de 2016, por corresponder todas las que se indican al primer trimestre de 2017, a la vista, dice, del folio 21 de la prueba de la parte actora y el documento 10 de la demandada, constando con claridad en aquél, y así lo ha manifestado la propia demandada en su escrito de impugnación, si bien el otro documento indicado no está en las actuaciones, pero, de todas maneras, se corrige en el sentido propuesto; sin embargo, en cuanto a la del 12º, que va sobre los despidos producidos, es innecesaria la indicación que se efectúa respecto al periodo del 1 de diciembre de 2016 al 31 de marzo de 2017, pero sí la siguiente, según la cual 'De estos 23 despidos, 10 se produjeron entre el 20.01.2017 y el 21.03.2017, de los que 7 despidos han sido reconocidos por la empresa como improcedentes en acuerdos de conciliación, 2 han resultado procedentes y 1 está pendiente de juicio', y así consta en el documento 8 de la empresa, folios 148 y 149, en particular este último, siendo una certificación empresarial en este mismo sentido con el debido detalle, con indudable trascendencia según se verá; y por último se rechaza la adición de un nuevo hecho probado, que presenta como el 13º, con la variación de los otros, sobre comunicaciones de los sindicatos denunciando la reducción de la plantilla mediante ofertas extintivas y despidos improcedentes, indicando ocho documentos, folios 71 a 80 de las actuaciones, que no se puede acoger por precisar una labor de valoración y síntesis de esta documentación aportada.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del mismo artículo 193 de nuestra Ley propia, en el segundo de los motivos del recurso, que por error se inicia con un tres, se sostiene la vulneración e inaplicación o aplicación errónea del artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 1 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en relación con la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, el artículo 12 del convenio colectivo de Banca, BOE del 15 de junio de 2016, y el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como de jurisprudencia varia. Se sostiene, dicho en síntesis, que el despido es nulo porque no hay causa disciplinaria y se produce en el marco de una estrategia empresarial de reducción de plantilla eludiendo la aplicación del procedimiento para el despido colectivo, excediendo el límite de 30 trabajadores afectados en el periodo de 90 consistente en el primer trimestre de 2017, para lo que computa las prejubilaciones, los despidos reconocidos como improcedentes y lo que figura como resto de bajas.



CUARTO.- El periodo de 90 días de referencia para determinar el número de trabajadores afectados y si la extinción es un despido colectivo según la previsión del artículo 51.1, párrafo primero, del Estatuto de los Trabajadores, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras las sentencias de 23 de abril de 2012, de 23 de enero de 2013 y de 18 de noviembre de 2014 - es el comprendido entre el 28 de diciembre de 2016 y el 27 de marzo de 2017, día éste en que se produjo el despido, por lo que es razonable en ausencia de la debida concreción tomar el primer trimestre de 2017; siendo computables en aplicación del penúltimo párrafo de este apartado primero del artículo 51 los despidos reconocidos por la empresa como improcedentes -en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y de 26 de noviembre de 2013 y de 18 de noviembre de 2014 - que son siete; pero no las 169 prejubilaciones, que no son susceptible de presentarse como extinciones por iniciativa del empresario, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el porcentaje de aplicación en la jubilación anticipada por prejubilación, según la cual hay voluntariedad en el cese en el trabajo con carácter general excepto cuando se produce dentro de una regulación de empleo - sentencias de 25 de octubre de 2006 y de 7 de febrero de 2008 - y en el caso enjuiciado por propia hipótesis no ha habido una actuación empresarial de esta naturaleza; aunque sí se computan 65 de las 75 incluidas como 'resto de bajas', obedeciendo este descuento de diez a los despidos del primer trimestre, que no están catalogados, pero sí las otras, como se va diciendo, por tener declarado el Tribunal Supremo que 'Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato' - sentencia de 23 de abril de 2012-; y siendo manifiesto que la causa real no es disciplinaria, pues se alegaban hechos genéricos y unos concretos que ni aun probándose, que no se probaron, no justificaban un despido disciplinario del trabajador, mientras que el amplio número de bajas laborales sugieren por el contrario una voluntad empresarial de reducción de plantilla, de ahí que se impone como causa disimulada o encubierta una de tipo organizativo o productiva; por lo que, superando las extinciones computables a 30 trabajadores en empresa de más de 300, esto es, los umbrales o límites del artículo 51.1 de Estatuto, y no haberse tramitado el procedimiento de despido colectivo, se calificará el despido como nulo -en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 y de 10 de mayo de 2017 - estimándose, pues, el motivo.



QUINTO.- En consecuencia, se dará lugar a la revocación de la sentencia, con resolución sobre el fondo del litigio en los términos en que se plantea el debate, conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por las razones expuestas, se estima la demanda, con declaración de nulidad del despido y los efectos previstos en los artículos 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Damaso frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día en que tenga lugar la readmisión a razón de 137,24.- € diarios, o le abone una indemnización de 136.382,25.- €.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- El actor D. Damaso , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con contrato indefinido y a jornada completa, con una antigüedad de 1.2.90, la categoría profesional de Técnico Nivel Salarial V y percibiendo un salario de 137,24.- € diarios con prorrata de pagas extraordinarias. Hecho conforme.

2º.- En fecha 27.3.2017, le fue entregada al actor una carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, en la que se le imputan una serie de hecho que la empresa considera que constituyen faltas muy graves de trasgresión de la buena fe contractual, indisciplina y desobediencia en el trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento. Se da la carta por íntegramente reproducida. Doc. acompañado con la demanda.

3º.- Ese mismo día, la empresa comunicó al Sindicat d'Estalvi de Catalunya al que estaba afiliado el actor, que se había procedido a su despido disciplinario.

Doc. nº 2 parte actora y testifical a su instancia.

4º.- En fecha 3.4.2017, se comunicó el despido del actor al Comité de Empresa Provincial de Tarragona.

Doc. nº 2 demandada.

5º.- El actor prestaba sus servicios en la oficina de Segur de Calafell, en el puesto de trabajo de Gestor de Atención al Cliente (GAC), realizando funciones de cajero, siendo el único GAC de dicha oficina. Testifical a instancias de la parte actora.

6º.- En fecha 9.3.2017, la Directora de la oficina remitió un e-mail al actor felicitándole porque, como se indicaba en el archivo que adjuntaba, había sido el mejor GAC de toda la CBC, habiendo sido calificado por los clientes con un 10.

Se da por reproducido. Doc. nº 3 actor y testifical a su instancia.

7º.- En el año 2016, la valoración realizada al actor fue de 'bien' en modelo de gestión, experiencia cliente y trabajo en equipo, y de 'bajo' en orientación de resultados. La Directora de la oficina, no estaba de acuerdo con dicha valoración dado que ella hubiera calificado todos los ítems como 'bien'. Doc. nº 4 parte actora y testifical a su instancia.

8º.- El actor en septiembre de 2016 percibió un bonus de 400 € y en julio de 2017 uno de 203,44.- € correspondiente al último cuatrimestre de 2016. Docs. nº 5 y 6 parte actora.

9º.- En las evaluaciones realizadas al actor en 2015 y 2016, se obtiene una calificación de regular en 2015 y de 'A' en 2016. Las mismas se realizan entre noviembre y diciembre de cada año y se comunican a los interesados en enero o febrero del año siguiente. Docs. nº 4 a 6 demandada y testifical a su instancia.

10º.- El actor en su trabajo diario tenía una actitud positiva, nunca recibió quejas de sus superiores, ni tampoco se recibieron quejas de los clientes. Testifical a instancias de la parte actora.

11º.- En la información facilitada por la empresa a los representantes de los trabajadores relativas a las contrataciones y altas y bajase en la empresa correspondientes al último trimestre de 2016 y primer trimestre de 2017, el total de la plantilla era de 26.463 trabajadores, hubo 401 altas, 822 bajas, de las cuales 471 eran de personal fijo, siendo 89 por jubilación, 116 por excedencia, 6 por fallecimiento, 7 por invalidez, 169 por prejubilaciones, 9 por traslado de grupo y 75 que se califican como resto de bajas. Docs. nº 21 parte actora y nº 10 demandada.

12º.- Entre el 1.12.2016 y el 31.3.2017, hubo en la empresa 23 despidos disciplinarios, incluido el del actor, y 3 despidos por causas objetivas.

13º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno.

Hecho incontrovertido.

14º.- La parte actora el día 20.4.2017, presentó la papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 9.5.2017 y concluyéndose sin avenencia. Doc. acompañado con la demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, fundada la nulidad en constituir un despido colectivo encubierto por estar injustificado y producirse por encima de los umbrales numéricos legalmente previstos, fue estimada parcialmente en la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia, denegando la nulidad por no tener como acreditado este exceso sobre el límite de las extinciones contractuales, pero entendiendo que las imputaciones de la carta de despido eran en su mayor parte genéricas, y las concretas, relacionadas con el incumplimiento de los objetivos y los resultados de la evaluación, no se correspondían con la realidad. En lo que es de interés en el recurso, expresa en sus hechos probados que el despido tuvo lugar el día 27 de marzo de 2017; que según comunicación de la empresa a la representación legal de los trabajadores, dentro del último trimestre de 2016 y el primero de 2017 el total de la plantilla era de 26.463 trabajadores, con 401 altas y 822 bajas, de éstas 471 del personal fijo, siendo 89 por jubilación, 116 por excedencia, 6 por fallecimiento, 7 por invalidez, 169 por prejubilaciones, 9 por traslado de grupo y 75 de 'resto de bajas'; y que entre el 1 de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2017 hubieron 23 despidos disciplinarios, incluido el del demandante, y 3 despidos objetivos.



SEGUNDO.- Con el objeto previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, como primer motivo del recurso se proponen tres revisiones fácticas, de las cuales se estimará la del hecho probado 11º, que es el referente a las altas y bajas, para suprimir la mención que se hace al último trimestre de 2016, por corresponder todas las que se indican al primer trimestre de 2017, a la vista, dice, del folio 21 de la prueba de la parte actora y el documento 10 de la demandada, constando con claridad en aquél, y así lo ha manifestado la propia demandada en su escrito de impugnación, si bien el otro documento indicado no está en las actuaciones, pero, de todas maneras, se corrige en el sentido propuesto; sin embargo, en cuanto a la del 12º, que va sobre los despidos producidos, es innecesaria la indicación que se efectúa respecto al periodo del 1 de diciembre de 2016 al 31 de marzo de 2017, pero sí la siguiente, según la cual 'De estos 23 despidos, 10 se produjeron entre el 20.01.2017 y el 21.03.2017, de los que 7 despidos han sido reconocidos por la empresa como improcedentes en acuerdos de conciliación, 2 han resultado procedentes y 1 está pendiente de juicio', y así consta en el documento 8 de la empresa, folios 148 y 149, en particular este último, siendo una certificación empresarial en este mismo sentido con el debido detalle, con indudable trascendencia según se verá; y por último se rechaza la adición de un nuevo hecho probado, que presenta como el 13º, con la variación de los otros, sobre comunicaciones de los sindicatos denunciando la reducción de la plantilla mediante ofertas extintivas y despidos improcedentes, indicando ocho documentos, folios 71 a 80 de las actuaciones, que no se puede acoger por precisar una labor de valoración y síntesis de esta documentación aportada.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del mismo artículo 193 de nuestra Ley propia, en el segundo de los motivos del recurso, que por error se inicia con un tres, se sostiene la vulneración e inaplicación o aplicación errónea del artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 1 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en relación con la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, el artículo 12 del convenio colectivo de Banca, BOE del 15 de junio de 2016, y el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como de jurisprudencia varia. Se sostiene, dicho en síntesis, que el despido es nulo porque no hay causa disciplinaria y se produce en el marco de una estrategia empresarial de reducción de plantilla eludiendo la aplicación del procedimiento para el despido colectivo, excediendo el límite de 30 trabajadores afectados en el periodo de 90 consistente en el primer trimestre de 2017, para lo que computa las prejubilaciones, los despidos reconocidos como improcedentes y lo que figura como resto de bajas.



CUARTO.- El periodo de 90 días de referencia para determinar el número de trabajadores afectados y si la extinción es un despido colectivo según la previsión del artículo 51.1, párrafo primero, del Estatuto de los Trabajadores, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras las sentencias de 23 de abril de 2012, de 23 de enero de 2013 y de 18 de noviembre de 2014 - es el comprendido entre el 28 de diciembre de 2016 y el 27 de marzo de 2017, día éste en que se produjo el despido, por lo que es razonable en ausencia de la debida concreción tomar el primer trimestre de 2017; siendo computables en aplicación del penúltimo párrafo de este apartado primero del artículo 51 los despidos reconocidos por la empresa como improcedentes -en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y de 26 de noviembre de 2013 y de 18 de noviembre de 2014 - que son siete; pero no las 169 prejubilaciones, que no son susceptible de presentarse como extinciones por iniciativa del empresario, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el porcentaje de aplicación en la jubilación anticipada por prejubilación, según la cual hay voluntariedad en el cese en el trabajo con carácter general excepto cuando se produce dentro de una regulación de empleo - sentencias de 25 de octubre de 2006 y de 7 de febrero de 2008 - y en el caso enjuiciado por propia hipótesis no ha habido una actuación empresarial de esta naturaleza; aunque sí se computan 65 de las 75 incluidas como 'resto de bajas', obedeciendo este descuento de diez a los despidos del primer trimestre, que no están catalogados, pero sí las otras, como se va diciendo, por tener declarado el Tribunal Supremo que 'Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato' - sentencia de 23 de abril de 2012-; y siendo manifiesto que la causa real no es disciplinaria, pues se alegaban hechos genéricos y unos concretos que ni aun probándose, que no se probaron, no justificaban un despido disciplinario del trabajador, mientras que el amplio número de bajas laborales sugieren por el contrario una voluntad empresarial de reducción de plantilla, de ahí que se impone como causa disimulada o encubierta una de tipo organizativo o productiva; por lo que, superando las extinciones computables a 30 trabajadores en empresa de más de 300, esto es, los umbrales o límites del artículo 51.1 de Estatuto, y no haberse tramitado el procedimiento de despido colectivo, se calificará el despido como nulo -en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 y de 10 de mayo de 2017 - estimándose, pues, el motivo.



QUINTO.- En consecuencia, se dará lugar a la revocación de la sentencia, con resolución sobre el fondo del litigio en los términos en que se plantea el debate, conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por las razones expuestas, se estima la demanda, con declaración de nulidad del despido y los efectos previstos en los artículos 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

FALLAMOS Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Damaso contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en los autos 346/2017, la cual revocamos totalmente, y en su lugar declaramos el despido nulo, y condenamos al empresario Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, a la readmisión inmediata del antedicho trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.