Sentencia SOCIAL Nº 4371/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2299/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003122
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002299 /2017 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000771 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Lucio
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE)
ABOGADO/A: LUIS FERNANDEZ RAMOS
PROCURADOR: INES FERNANDEZ RAMOS
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, A QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002299 /2017, formalizado por D/Dª Lucio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000771 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lucio presentó demanda contra CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Lucio vino prestando servicios para el Concello demandado desde el 27 de mayo de 2016, mediante un contrato de servicio administrativo para la realización de tareas administrativas de mecanografía, tratamiento de textos y autoedición, como consecuencia de una subvención otorgada por la Diputación (Boletín Oficial de la Provincia de 5 de febrero de 2016) percibiendo el actor una retribución de 10.000 euros por un periodo de 5 meses, a abonar mediante facturas mensuales de 2.000 euros (1.652'89 euros de servicios prestados y 347'11 euros de I.V.A.).

SEGUNDO.- El actor vino prestando dichos servicios administrativos en las dependencias del Concello demandado, utilizando medios materiales de este, para lo cual se le proporcionó una clave para poder acceder a los ordenadores del Concello. Al actor le era indicado por la Secretaria del concello o por otra persona las tareas que tenía que realizar. Su trabajo tenía que ser realizado en el horario de apertura del Concello, por las mañanas, pero sin sujeción a un horario concreto.



TERCERO.- En fecha 27 de octubre de 2016 el actor finalizó la prestación de sus servicios.

CUARTO.- El actor como miembro de la Agrupación Municipal de Voluntarios de Protección Civil de Xinzo de Limia, participó en las siguientes actividades: -Día 20/07/2016 miércoles de 10:45 a 12:30 h. reunión en Ourense Edificio Administrativo de la Xunta de Galicia, Operativo Seguridad vuelta ciclista a España.

-Día 08/09/2016, a las 8 horas jueves, Jornada formativa sobre el control de la vespa volutina Academia Galega de Seguridad.

-Día 26/08/2016, 13:30 horas Vuelta ciclista a España.

-Día 15/09/2016, 8:30 horas, Reunión en Ourense por coordinación de la vuelta ciclista a Galicia.

-Día 29/09/2016, jueves de 10 a 13 horas celebración de la convivencia interescolar de educación vial.



QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores.



SEXTO.- En fecha 23 de noviembre de 2016 el actor presentó demanda en el Decanato.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Concello demandado, debo declararme incompetente por razón de la materia para conocer la presente demanda, señalando que la jurisdicción competente para ello es la jurisdicción contencioso-administrativa.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

UNICO .- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social manteniendo la competencia de esta jurisdicción para resolver sobre la cuestión planteada en demanda.

El juez de instancia mantiene su incompetencia entendiendo que la relación contractual del actor con el Ayuntamiento demandado es administrativa y por ello la competencia para resolver es de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre ello el TS en la sentencia de fecha 19 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5444) (Rec. 2464/2004 ), entre otras seguidas posteriormente, en las que se denunciaba la infracción del art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en el art. 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio en relación con los arts. 196 y 200 del mismo texto legal , en relación con lo previsto en el art. 2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa , de 13 de julio de 1998 (RCL 1998, 1741), señaló que Se plantea en estos autos una problemática que ha sido tradicional en la doctrina jurisprudencial anterior al nuevo texto legal regulador de la contratación administrativa hasta del año 2000 acerca de la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo. Para el estudio de esta importante cuestión hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (RCL 1984 , 2000 , 2317 , 2427), de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo, a lo que añadió que los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la ley de contratos del Estado...., con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 (RCL 1964 , 348) de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el RD 1465/1985, de 17 de julio (RCL 1985, 2096). No obstante aquella prohibición general, se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995 - Ley 13/1995, de 18 de mayo - en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración conforme al detalle establecido en los arts 197 y sgs de aquella disposición lega, y señalar que para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997 ), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un trabajo específico, es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13-7-98 (RJ 1998, 6170) (Rec.- 4336/97 ), 15-9-98 (Rec.- 3453/97 ), 9-10-98 (Rec.- 3685/97 ), 4-12-1998 (RJ 1998, 10198) (Rec.- 598/98 ) 21-1-99 (Rec.- 3890/97 ), 18-2-99 (RJ 1999, 2015) (Rec.- 5165/97 ), 3-6-99 (Rec.- 2466/98 ) o 29-9-99 (RJ 1999, 7539) (Rec.- 4985/98 ) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985 (RCL 1985, 2989). Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma, añadiendo que el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración... Se trata, por otra parte, de una interpretación congruente con lo que, en sentido contrario, se ha mantenido respecto de los nombramientos de funcionarios interinos que reclamaban la condición de laborales, en distinción solidamente argumentada con la sentencia de esta Sala de 20-10-98 (RJ 1998, 9991) (Rec.- 3321/97 ), también dictada en Sala General. En la misma se añadía que La interpretación de la Sala, a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos específicos y concretos previstos tanto en la Ley 30/84 , y decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 13/1995 , se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba arrendamiento de obras aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o, como se dijo en sentencia citada más arriba un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada, en cuanto que esa contratación, llevada a cabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores . Por otra parte, se añadía: La legislación acerca de la posible contratación de personas por realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995 , y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio . Ante esta situación no solo procede mantener la tesis de la Sala sino que la misma queda reforzada en tanto en cuanto puede afirmarse que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido En definitiva que para la validez del contrato administrativo, se precisa la existencia de una ley que lo autorice, no obstante la entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 de octubre (RCL 2007, 1964) de contratos del Sector Público, puesto que gozan de naturaleza de relación laboral aquéllas relaciones iniciadas antes de la entrada en vigor, e incluso las iniciadas vigente dicha norma legal si concurren las características y notas propias y definidoras de la relación laboral.

A la vista de la redacción fáctica y de la posibilidad reconocida a la Sala de revisar todo el material probatorio obrante en los autos a la hora de resolver sobre cuestiones de competencia, (TS 23/1/90, y 1/390, ya citadas en la impugnación del recurso), se constata que el actor fue contratado mediante un contrato de servicios administrativos para la realización de tareas administrativas de mecanografía, tratamiento de textos, y autoedición, como consecuencia de una subvención otorgada por la Diputación Provincial. Dicha subvención, regulada en el BOP de Ourense de 5 de febrero de 2016, obrante en las actuaciones tiene por objeto la contratación de personal en régimen de derecho laboral o suscriban contratos administrativos, típicos o especiales con empresarios sujetos al régimen de autónomos, para la realización de actividades de su competencia durante el ejercicio de 2016. La contratación del actor se lleva a cabo tras reunión de la Junta de Gobierno como contrato de servicios el 18 de mayo de 2016, contrato que no consta en las actuaciones.

El actor prestaba dichos servicios en las dependencias del Ayuntamiento, utilizando los medios materiales de aquel, para lo que se le proporcionó una clave para poder acceder a los ordenadores del Ayuntamiento. Le era indicado por la Secretaria de aquel o por otra persona las tareas que tenía que realizar y ello dentro del horario de apertura del Ayuntamiento por las mañanas pero sin sujeción a un horario concreto.

Ya había sido contratado con anterioridad laboralmente en dos ocasiones.

A la vista de todo ello no posible admitir la validez de la contratación administrativa, porque lo que el actor ha contratado es su propio trabajo, con material propio de la empresa y en igualdad de condiciones que el personal funcionario, y las obras resultado de una actividad intelectual, o, como se dijo en sentencia citada más arriba un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada.

Y ello dentro de ámbito de dirección y control de la demandada, porque una cosa es que no tenga horario preciso y otra que el trabajo contratado haya de desempeñarse en hora laboral y bajo las instrucciones de la Secretaria. Percibe un salario en forma de factura, lo que equivale a retribución mensual fija y constante.

La relación laboral entonces se deduce no ya de la ausencia física del contrato, porque una cosa en que el acuerdo de contratación se adopte en Junta de Gobierno, y se decida la naturaleza del contrato y se comunique al interesado y otra que tal acuerdo no precise de la formalización contractual necesaria y obligada, puesto que difícilmente cabe la contratación verbal en la Administración, ausencia que en todo caso convierte la relación contractual en laboral, por imperativo del artículo 8, 1 del Estatuto de los Trabajadores ,. Pero además la contratación laboral viene avalada en las bases de las ayudas de la Diputación, porque el objeto de las mismas era la cooperación en materia de empleo, para contratar personal en régimen de derecho laboral o empresarios que suscriban contratos administrativos, típicos o especiales, para actividades de su competencia durante el año 2016. La contratación del actor estaba incluida en la primera de las situaciones, al llevar a cabo una prestación de servicios similar al resto de la plantilla. Pretender convertir en empresario un trabajador que ya había prestado servicios laborales para el Ayuntamiento, simplemente porque se da de alta en autónomos para prestar servicios de administrativo en la sede del Ayuntamiento en coexistencia y convivencia con el resto de la plantilla, es cuando menso exagerado.

Por ello el recurso ha de ser estimado, declarando la competencia de esta jurisdicción para conocer del fondo del asunto y anulando la sentencia para ello.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio , contra la sentencia del juzgado número uno de Ourense en juicio instado por el recurrente contra el Ayuntamiento de Xinzo de Limia, la Sala declarando la competencia de esta jurisdicción para resolver la cuestión planteada, anula la sentencia reponiendo las actuaciones al momento de su dictado, para que por el juez de instancia, con total libertad de criterio y haciendo uso de los medios de prueba que estime oportunos, dicte nueva resolución resolviendo sobre el fondo del asunto.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.