Sentencia Social Nº 4378/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1948/2011 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2009 0001807

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001948 /2011 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000795 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

Procurador/a: LUIS SANCHEZ GONZALEZ.

Recurrido/s: MAPFRE GLOBAL RISKS CIA INTERNACIONAL SEGUROS.

Abogado/a: NEMESIO BARXA ALVAREZ

Procurador/a: fax 986- 229509

Recurrido/s: Rodrigo

Abogado/a: VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

Procurador/a:C/ EJERCITO ESPAÑOL, bloque 21-1ºD, 15406. FERROL

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001948 /2011, formalizado por el/la letrado Javier García Ruiz, en nombre y representación de NAVANTIA,S.A., contra la sentencia número 795 /2009 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 0000795 /2009, seguidos a instancia de Rodrigo frente a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rodrigo presentó demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 795 /2009, de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diez , por la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D Gabino , nacido el NUM000 /1923, ingresó al servicio de la empresa entonces E.N.Bazan de C.N.M S.A., (posteriormente Izar Construcciones navales S.A.) el 09/10/1941, como Pinche Provisional, en Plomeros de Tubo; el 11/02/1943 fue clasificado Especialista Plomero Tubo; el 11/12/1952 fue clasificado Especialista en Caldereria de Cobre; el 02/12/1954, fue clasificado Especialista de 1 en el mismo Centro; el 21/12/1964 fue clasificado Oficial 3 Tubero, en el Centro de Plomeros de Tubo; el 21/09/1979 fue clasificado Oficial 2 Tubero en el mismo centro; y caus6 baja en la empresa el 31/01/1985 por pasar a la situación de jubilación anticipada. SEGUNDO.- La empresa E.N. BAZAN C.N.M., S.A., utilizó el amianto en buques de nueva construcción hasta el comienzo de la década de los 80 del siglo pasado, reduciéndose desde entonces los trabajos con riego de exposición a amianto a los de reparaciones de buques.

El amianto se utilizaba esencialmente como aislante, aplicado a calorifugados, mamparos, etc, de los buques en construcción, dadas las propiedades físicas de este elemento para realizar el aislamiento térmico de las distintas partes del buque. La

empresa E.N. BAZAN C.N.M., S.A. tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existi6 en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazan de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarroll6 en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. Otros reglamentos de seguridad e higiene/salud laboral vigentes durante la relación laboral fueron los de 1988, 1991 y 1998. Tubo también normas internas correspondientes a criterios a seguir por el servicio de seguridad para la evaluación de contaminantes en ambientes industriales (S-17) de 1976, para prevenir los riegos de exposición al amianto (S-23) también de los años setenta del siglo pasado, instrucciones de higiene industrial sobre trabajos en los que se manipula amianto (HI- 1) de 1982, instrucción de seguridad para trabajos con amianto (TF-7) también de 1982, instrucciones de higiene industrial para trabajos en los que se manipule amianto (TFH-1) de 1985, e instrucción NPB-HI-1 sobre normas de prevención para trabajos con riesgo de exposición al amianto, de 1985 revisada posteriormente en 1999. También contra con normativa interna sobre instrucciones para la utilización de dispositivos de extracción localizada e instrucción sobre prevención de accidentes en trabajos de soldadura oxiacetilenica y oxicorte (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura de 1985 también revisada en 1999. En los años 1981 y 1982 la empresa realizó informes de Higiene Industrial relativos al análisis de contaminación de los puestos de trabajo de soldadura de piezas en caliente. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección. También en el centro de trabajo de Ferrol se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones que contenían un módulo de prevención de riesgos específicos de cada profesión. En el periodo de enero de 1975 a julio 1985 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de infracción en materia de amianto. TERCERO.- D. Gabino pasó reconocimientos médicos ordinarios generales por los servicios médicos de la empresa que consistieron, entre otras, en radiografía de pulmón, espirometria, audiometría y analítica, en fechas 26/01/1959, 06/12/1971, 06/12/1972, 27/06/1973, 14/10/1976, 25/05/1978, 08/06/1979, 30/08/1982, 23/09/1983, y 11/06/1984, 13/09/1985 con resultados normales. Fue valorado por los servicios de neumología de la sanidad pública en 1997 reflejándose en su historia clínica entre otros antecedentes derrame pleural 27 años antes, y el de ser ex fumador desde hacía 15 años de 40 cigarrillos/día, considerándose entonces que cumplía criterios de bronquitis de larga evolución con disnea de esfuerzo desde hacía más de 10 anos; en informe de alta hospitalaria de 07/04/2004 se refieren, entre otros diagnósticos, los de EPOC severo reagudizado, y asbestosis, habiéndose realizado entre otros exámenes complementarios TAC torácico con resultado de placas pleurales calcificadas en ambos hemitórax sugestivo de contacto con amianto, importante enfisema de lóbulos superiores principalmente el derecho con un patrón interticial crónico de predominio de bases, calcificación de las pleuras diafragmáticas...; y tras ingreso hospitalario el 16/09/2007 con cuadro de infección respiratoria falleció el 03/10/2007 con diagnostico de EPOC severo, infección respiratoria, placas pleurales múltiples compatibles con asbestosis, insuficiencia respiratoria, habiéndose practicado entre otras pruebas complementarias angiotac torácico cuyo resultado fue valorado en sentido de: múltiples placas pleurales bilaterales muchas con calcificación, hallazgos compatibles con asbestosis, enfisema severo del lóbulo superior derecho, engrosamientos bronquiales, pequeñas bronquiectasias de tracción en el lóbulo superior derecho, equivalentes de atelectasia redonda en base pulmonar derecha y lingula, nódulo de base pulmonar izquierdo en contacto con el diafragma de unos 2.8 cm de naturaleza indeterminada, y otros dos pequeños nódulos en el segmento basal anterior del lóbulo inferior derecho, sin que se demuestren defectos de repleciOn intraluminares en las arterias pulmonares que sugieran TEP adenopatías en ventana ortopulmonar sucarínica e iliares bilaterales. CUARTO.- En informe pericial aportado por la empresa TZAR ratificado en juicio el Dr Marco Antonio en relación a D. Gabino se emiten las siguientes conclusiones: «1ª.- Estamos ante un varón fumador, diagnosticado de una EPOC tabáquica desde el año 1997, pero que era sintomática al menos diez años antes. 2ª.-Con la evolución lógica de esta enfermedad, en brotes, que le condujo a la muerte a la edad de 84 anos. Es decir no solo estamos ante un varan con sus expectativas de vida cumplidas (ha superado la edad media de mortalidad en varones en España), sine además enfermo, de una enfermedad grave (EPOC), cuarta causa de muerte en España. 3ª.- Con placas pleurales calcificadas, que si bien pudieran estar en relación con un supuesto contacto con amianto, no solo no pueden relacionarse de forma fehaciente con el mismo (no se han seguido los criterios y protocolos del Ministerio de Sanidad y Consumo y demás entidades significativas), sino que no han contribuido ni en la evolución ni en el fatal desenlace de su enfermedad de base, La EPOC. 4ª.- En definitiva, quien suscribe se pronuncia por concluir diciendo qua, el Sr. Gabino padeció como Única enfermedad pulmonar, una EPOC tabáquica, de la que no puede establecerse ninguna relación causal con el riesgo de exposición al amianto». En otro informe pericial aportado por la parte demandante, también ratificado en juicio, la Dra. Amelia concluye también en relación a D. Gabino que: paciente padecía 2 procesos morbosos respiratorios EPOC severo y asbestosis) debido a los cuales presentaba agudizaciones respiratorias frecuentes con numerosos ingresos hospitalarios, especialmente en los 2 años previos a su fallecimiento, tal y come reflejan los informes que me han sido presentados (agosto/01, mayo/05, junio/05, enero/06, octubre/06, febrero/07, abri1/07, junio/07 y finalmente septiembre/07 siendo exitus durante el ingreso del día 03/10/2007) y que en Último término contribuyeron a su clínicos de disnea basal de mínimos esfuerzos, descompensaciones frecuentes, infecciones respiratorias e insuficiencia respiratoria secundaria que requiri6 tratamiento con oxigeno domiciliario desde, al menos,, el año 2005, y que condujo a su fallecimiento en la fecha arriba mencionada». QUINTO.- La aseguradora Musini concertó con las empresas IZAR y Navantia pólizas de seguro de responsabilidad civil, que entre otras exclusiones de cobertura, recogen las derivadas de cualquier tipo de enfermedad profesional incluso siendo definidas como accidente laboral. SEXTO.- El demandante D. Rodrigo es hijo de D. Gabino , y fue instituido heredero junto con Dª Magdalena por partes iguales en testamento notarial abierto. SEPTIMO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro. Operativo de Madrid, qua comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando,

Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco arios de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijo asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro. Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambio su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transforma en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pas6 a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o mes arios afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros. OCTAVO.- El 31/10/2008 se celebro el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 30/09/2008, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único en relación a las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por D Rodrigo contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACION, y NAVANTIA S.A., y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago al demandante de la cantidad de 24.000 Euros; con absolución de a la aseguradora.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandados, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando las excepciones planteadas y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor condeno solidariamente a las empresas al pago al demandante de la cantidad de 24.000 euros, con absolución de la aseguradora.

Se alzan en suplicación la representación procesal de las codemandadas, Navantia SA y Izar construcciones navales SA en liquidación, interponiendo ambas recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en los que se denuncian por ambas recurrentes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La recurrente Navantia SA interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción del artículo 44 del ET por aplicación indebida, en relación con las directivas comunitarias promulgadas en la materia, alegando en esencia que no ha existido en el supuesto de autos sucesión de empresa, pues el causante de la actora no ha sido transferido a Navantia SA al no pertenecer a la plantilla de izar construcciones navales en liquidación en el momento de la aportación de rama de actividad a New Izar, hoy Navantia SA, ya que había causado baja en Izar construcciones navales en 1985, 19 años antes de constituir la actual Navantia; que además no existe sucesión de empresa, si se tiene en cuenta que Izar construcciones navales SA hoy en liquidación, fue objeto de la segregación de la parte de la actividad que se considero viable, precisamente porque no era susceptible de actividad económica productiva dados los condicionantes económicos conocidos y notorios (pérdidas superiores a 35 millones de las antiguas pesetas, reclamación de devolución de las ayudas públicas por importe de más de 18.000 millones de pesetas, así como restricciones a la actividad de construcción naval civil impuesta por la CE a determinados astilleros .Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia y se desestime la demanda respecto de Navantia.

El motivo así planteado no puede ser atendido siguiendo precedentes de este mismo Tribunal, al resolver entre otros el RSU 5351-2007 STSJ Galicia de fecha 23/06/2011 , en el que se resuelve similar cuestión y cuyo criterio se ha de mantener reproduciendo lo allí indicado, señalando que 'no cabe desconocer que Navantia asumió las instalaciones y parte de la plantilla, así como la actividad de la empresa IZAR CN SA quien a su vez sucedió a BAZAN, datos no discutidos por lo que en aplicación de reiterada doctrina contenida entre otras en STS, de 25 septiembre 2008 y 29 de mayo de 2008 , entre otras 'la vigente doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», es lo que permite hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria - Directiva 1977/187/CEE, de 14 /febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29 /junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12 /marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/marzo/86], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/septiembre, Asunto C-175/1999 [ TJCE 200012]'. Doctrina plenamente aplicable al presente supuesto en que la recurrente asumió en su día unas instalaciones con una maquinaria y una plantilla determinada, para continuar con la actividad que se venía desarrollando con anterioridad en dichas instalaciones, por lo que no cabe más que concluir con la existencia de una sucesión de empresas entre las codemandadas, siendo el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva, determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1996 ( TJCE 19965 ), Spijkersy de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 19975), Süzen). Igualmente se viene sosteniendo que la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 199554), Rygaard), y el concepto de 'entidad' hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada)', requisitos que concurren en el presente litigio, igual que en el precedente, lo que lleva a desestimar el motivo formulado manteniendo la existencia de sucesión empresarial lo que conlleva el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva así como el rechazo de la prescripción invocada en aplicación del art.1974 del cc ya que las obligaciones entre las empresas es de tipo solidario y por lo tanto la interrupción de la prescripción frente a cualquiera de ellas produce igual efecto frente a las restantes, solidaridad que resulta no solo del art. 44 LET de la sucesora con sus precedentes sino que, igualmente, ya venía impuesta por la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo en su art. 153 entre las empresa principal y las contratistas en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ordenanza. Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso interpuesto por Navantia SA.

TERCERO.-La representación procesal de la empresa Izar construcciones navales SA interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncian infracción de los artículos 1101 , y 1902 del CC , de la orden de 31 de enero de 1940, del decreto de 10 de enero de 1947, de la orden de 19 de julio de 1949, del decreto de 13 de abril de 1961,, del decreto de 30 de noviembre de 1961, de la orden ministerial de 9 de mayo de 1962, de la orden ministerial de 12 de enero de 1963, de la LSS de 1986 y de la LGSS de 1974, de la ordenanza general de seguridad e higiene en el trabajo de 9 de marzo de 1971, del real decreto 1995/1978 de 12 de mayo y de la jurisprudencia del TS y TSJ en materia de indemnización por daños y perjuicios .

Pues bien, la Doctrina Judicial y la Jurisprudencia, por todas la sentencia de esta Sala de veintitrés de junio de dos mil , señala que: '....como recordaba la precitada STSJ Galicia veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve , la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina STS treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete insiste en que tanto en la regulación del art. 1.101 como la del art. 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS Civil tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho ), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS Civil trece de diciembre de mil novecientos noventa ), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS veintisiete de abril de mil novecientos noventa y dos ). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así:

1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios.

2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento.

3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación.

4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño' ( STS veinte de febrero de mil novecientos ochenta y seis ). O en palabras de la STS tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco , 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...] la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'.

Del relato fáctico de la sentencia se deduce que el causante, inicialmente de profesión pinché provisional en plomeros de tubo -9-10-1941 al 11-2-43, y luego ya, a partir de esta fecha especialista plomero de tubo, en 11-12-1952 fue clasificado de especialista en calderería de cobre ; el 2-12-1954 especialista de 1º en el mismo centro, el 21-12-1964 oficial de 3º tubero en el centro de plomeros de tubo,, el 21-09-1079 fue clasificado oficial e 2º tubero en el mismo centro, Y causo baja en la empresa el 31-01-1985 por pasar a la situación de jubilación anticipada .

La empresa EN Bazan CNM SA utilizo amianto en buques de nueva construcción hasta el comienzo de la década de los 80 del siglo pasado, reduciéndose desde entonces los trabajos con riesgo de exposición al amianto a los de reparaciones de buques .el amianto se utilizaba esencialmente como aislante, aplicado a calorifugados, manparos etc, de los buques en construcción, dadas las propiedades físicas de este elemento para realizar el aislamiento térmico de las distintas partes del buque. La empresa En Bazan CNM SA tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo, (Seguir copiando el HDP 2 de la sentencia de instancia hasta el final.)

De aquí se concluye que, casi a lo largo de toda su vida laboral en los astilleros de Ferrol, el actor ha estado expuesto, en mayor o menor medida al polvo de amianto.

Por otro lado, la enfermedad que desarrolló el trabajador y que finalmente le ha llevado a la muerte, asbestosis, además del otro padecimiento como la EPOC, también de gravedad, la primera se debe a la exposición prolongada a los asbestos, que afecta con más frecuencia a los hombres que a las mujeres y la edad promedio del diagnóstico es a los 60 años, pudiendo no aparecer los síntomas hasta un periodo que va de los 20 a 50 años o más después de la exposición al asbesto, siendo una enfermedad difícil de tratar y para el que no existe cura, a menos que la enfermedad se detecte muy temprano, por lo que debe concluirse que, casi sin duda alguna, la enfermedad del trabajador es imputable al hecho de haber trabajado en ambientes con polvo de amianto.

Por último, los efectos nocivos del amianto sobre la salud de las personas son conocidos desde 1927 y normativamente aparece en el Decreto de 10 de enero de 1947, en el Decreto 792/61 de 13 de abril y en el Real Decreto 1995/78 de 12 de mayo, por lo que la empleadora en cada momento conocía o debía conocer los efectos perniciosos del amianto sobre la salud de sus trabajadores y actuar en consecuencia evitando la exposición al mismo, limitándola y en todo caso adoptando las medidas de precaución, seguridad e higiene en el trabajo de modo que se anulasen o, al menos, se disminuyesen sustancialmente los efectos nocivos de dicha exposición, no habiéndose acreditado que se hubieran adoptado medidas de precaución adecuadas y suficientes frente a tal exposición, como hubiera sido el uso obligatorio de las mascarillas adecuadas por parte de los trabajadores sometidos a la exposición del polvo de amianto o el uso de extractores de polvo de los lugares de trabajo etc., deberes que le eran exigibles a las recurrentes pues ya no podían desconocer los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición e inhalación de polvo de amianto, habiendo establecido la Orden Ministerial de 1971 (seguridad e higiene en el trabajo) en los artículos 7º.2, 4 y 5 las obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos; en el artículo 32 limpieza de locales y obligación de ir provistos de equipo protector adecuado; en los artículos 133.1 y 136 la dotación de mascaras respiratorias, en los artículos 138, 142 y 150.1 y 2 diversas obligaciones patronales, normas todas ellas de las que tenían conocimiento cuando elaboró la normativa interna que se refiere en el ordinal sexto de los probados, pero que no consta que aplicase en debida forma, pues si bien preveía mediciones sobre amianto en suspensión aérea ninguna se aportó a los autos, aunque si se hicieron las de grafito en 1982 al menos, tampoco se acredita que las mascarillas homologadas que preveía en tales normas se hayan entregado a los trabajadores y lo que es más, que se hubiera exigido su uso por estos, por lo tanto, si bien existía la normativa interna protectora del trabajador no se constata la aplicación efectiva de la misma en el caso concreto ahora enjuiciado, por lo que es de apreciar la responsabilidad patronal que se le imputa, existiendo una relación directa entre la exposición al polvo de amianto sufrida por el trabajador y la enfermedad padecida, que, junto con el EPOC, ocasionó la muerte y que da lugar a la obligación de indemnizar el daño causado.

Por ello el recurso formulado por las empresas debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por las empresas codemandadas contra la sentencia del fecha 16 de noviembre de 2010, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ferrol dictada en los autos nº 795/2009 seguidos a instancias de D Rodrigo contra las empresa Izar construcciones navales SA, en liquidación, y Navantia S.A. y la aseguradora Musini, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir por las empresas, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia, y el mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta que las condenadas cumplan la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización del mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.