Sentencia Social Nº 4378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2910/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002138
EL
Recurso de Suplicación: 2910/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 25 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4378/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Sagrario frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona
de fecha 29 de enero de 2019, dictada en el procedimiento Demandas nº 722/2018 y siendo recurrido/a
Ministerio Fiscal y INSTITUCIÓ FAMILIAR D'EDUCACIÓ , S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS
HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Sagrario , con D.N.I. nº NUM000 , contra la INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, y al haber optado la empresa por la extinción, se estipula lo siguiente: a) Se declara extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos del 31-7-2018.

b) La empresa demandada deberá satisfacer a la actora una indemnización de 7.474,14 euros (10.949,10 euros - 3.474,96 euros).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora Dña. Sagrario , ha prestado servicios para la demandada INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ, S.A., desde el 12-2-2014, ostentando la categoría profesional de Oficial Administrativa, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.211,94 euros.

(hecho conforme por las partes)

SEGUNDO.- La demandante suscribió con la empresa demandada, un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo, en fecha 21-2-2014 con una duración inicial hasta el 31-7-2014, para prestar servicios como Empleada de Contabilidad, siendo prorrogado hasta el 31-8-2015.

En fecha 1-11-2014, las partes suscribieron un contrato de relevo, a tiempo completo, con una duración desde el 1-11-2014 al 31-7-2018, para sustituir a Dña. Virtudes , que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75% desde el 1-11-2014 hasta el 31-7-2018, pasando a jubilarse parcialmente. En fecha 31-7-2018, se extinguió la relación laboral de la empresa demandada y la Sra. Virtudes , por jubilación ordinaria de ésta.

(documental unida por la actora a su demanda, docum. nº 4 a 6 y 15 -vida laboral de la empresa- de la empresa demandada)

TERCERO.- En fecha 13-7-2018, la empresa demandada atendiendo a que el vencimiento del contrato de relevo suscrito por la actora finalizaba el 31-7-2018, mantuvo una reunión con la actora (la demandante, la directora y la subdirectora del centro). El motivo de la reunión, fue el ofrecimiento por parte de la empresa, de la modificación de sus condiciones de trabajo. La novación contractual consistiría en suscribir un documento denominado 'Anexo al contrato de trabajo indefinido. Acuerdo de cambio de categoría salarial y profesional', estableciendo las siguientes cláusulas: Primera: A partir del día 1 de septiembre de 2018, la actividad de la trabajadora en el centro de trabajo Institució Tarragona, se distribuirá entre un 50% en tareas administrativas, para las que mantendrá su categoría profesional y salarial de Oficial Administrativa, con una merma salarial mensual de 305,97 euros (en las 14 pagas del año). Dedicando el restante 50% a tareas de promoción de alumnado, asociado a la categoría de Auxiliar Administrativo, por lo que se produce para dicho 50% un cambio de categoría profesional, con el cambio salarial correspondiente al cambio de categoría, sin mejora voluntaria.

Segunda: Este cambio no supone ningún otro cambio sustancial del contrato de trabajo al que se une este anexo, manteniéndose plenamente en vigor, en todo lo que no se ve afectado por este acuerdo, el contrato original, incluido el reconocimiento de la fecha de antigüedad'.

Al finalizar dicha reunión, se le entregó copia del documento, manifestando la actora, que tendría que consultarlo con su marido.

(documental adjuntada por la actora a su demanda, testifical Sra. María Inmaculada , docum. nº 9 de la empresa demandada)

CUARTO.- La demandante remitió carta mediante burofax a la empresa demandada, en fecha 18-7-2018 (a las 9,39 horas), poniendo de manifiesto, que había denunciado ante la Inspección de Trabajo, el contrato que le fue entregado el pasado día 13 de julio, por el que se le propone una reducción de su grupo profesional y en consecuencia, la retribución bruta.

(documental unida por la actora a su demanda, docum. nº 7 de la demandada)

QUINTO.- La empresa demandada por carta de 20-7-2018, se comunica a la actora la finalización de su contrato de relevo, con efectos del 31-7-2018, poniendo a su disposición la cantidad de 3.474,96 euros, en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal. Cantidad que ha sido percibida por la actora.

(documental unida por la actora a su demanda, docum. nº 8 de la demandada)

SEXTO.- La demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa demandada en fecha 18-7-2018, a las 9,18 horas, habiendo notificado dicho organismo a la empresa que debía comparecer el 18-9-2018. La Inspección de Trabajo emitió informe de fecha 21-9-2018, respecto a la contratación temporal suscrita por las partes, poniendo de manifiesto entre otros aspectos: 'Las infracciones en el orden social a que se refiere la presente Ley prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción', y en consecuencia, no se levantó acta de infracción.

(documental unida por la actora a su demanda, docum. nº 3 de la parte actora aportado al acto de la vista) SÉPTIMO.- La demandante inició situación de I.T. por contingencias comunes, el 20-7-2018, con el diagnóstico de 'Trastorno adaptativo mixto', calificado como ansiedad leve, causando alta médica el 24-10-2018.

(docum. nº 2 de la actora aportado al acto de la vista) OCTAVO.- La actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

NOVENO.- En fecha 31-8-2018 se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 3-8-2018.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante , Dª. Sagrario , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 39/2019, dictada el 29/01/2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos 722/2018, seguidos por despido.

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sagrario frente al INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ SA sobre despido, declara la improcedencia del despido, y al haber optado la empresa por la extinción - declara extinguida la relación laboral existente entre ambas partes con fecha 31/07/2018; - condena a la demandada al abono de una indemnización de 7.474,14 euros.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte demandada, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados Al amparo del art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión de los hechos probados, proponiendo la modificación de los hechos tercero, cuarto y sexto.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento -Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

En cuanto a la modificación del hecho tercero, la recurrente pretende añadir que 'el motivo de la reunión fue comunicarle la decisión de la empresa de modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo ....'. El motivo no puede prosperar, por pretender la introducción de conceptos jurídicos predeterminantes, como lo es, señaladamente, el de 'modificar sustancialmente las condiciones de trabajo'. El hecho probado se limita, de forma jurídicamente aséptica, a constatar que se propone una modificación de condiciones de trabajo.

Si esa modificación es o no sustancial, no es cuestión que deba albergarse en el relato fáctico, sino en la fundamentación jurídica (vid. art. 97.2 LRJS y art. 209.2 y 3 LEC) .

En relación a la modificación del hecho probado cuarto, la recurrente pretende añadir el contenido del burofax remitido en fecha 18/07/18, para añadir que no sólo comunicaba que había denunciado los hechos ante la ITSS , sino además el contenido prácticamente íntegro del burofax. El motivo ha de ser desestimado, pues el contenido del burofax no es objeto de discusión y no es precisa su reproducción íntegra en el relato fáctico, bastando tenerlo por reproducido, por lo que los añadidos que se pretenden resultan perfectamente anodinos e intrascendentes para la variación del fallo.

En lo que atañe a la revisión del hecho probado sexto, la recurrente quiere reproducir parte del contenido de la denuncia a la ITSS y parte del informe emitido por ésta, documentos ambos que ya se tienen en cuenta por la resolución recurrida, y que no aportan nada de relevancia, puesto que su contenido se da por reproducido y es susceptible por ello de ser tenido en cuenta en sede de censura jurídica.



TERCERO.- Infracción de las normas sustantivas y la jurisprudencia.

La recurrente denuncia la infracción de los arts.96.1 y 181.2 LRJS en relación con la interpretación del TC y del TS , concretamente las SSTC 31/2014, de 24 de febrero , y del TS (14/05/143 , y 16/06/15 ) 3.1.- Objeto del recurso La cuestión objeto de controversia en el recurso es si, partiendo de los hechos probados, existen o no indicios de vulneración de la garantía de indemnidad ( art.24.1 CE), en la conducta de la empleadora.

La sentencia recurrida llega a una conclusión negativa, puesto que considera que la cuestión de la contratación temporal o indefinida entre las partes es una cuestión de legalidad ordinaria; y, por otro lado, valora que la trabajadora maniobró irregularmente parar autoblindarse con una denuncia ante la ITSS, que ella misma comunicó a la empresa, y de la que ésta no habría tenido conocimiento hasta extinguido su contrato de trabajo, ya que el informe de la Inspección de Trabajo y su notificación para su comparecencia fue con posterioridad.

La recurrente considera, en suma, que la conducta de la empleadora arroja indicios suficientes para producir la inversión de la carga de la prueba en el sentido que exigen los arts. 96.1 y 181.2 LRJS , y que por ello el despido debió declararse nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

La impugnante se opone y pide la confirmación de la resolución recurrida, considerando que no hay inicios de vulneración de los derechos fundamentales y que, además la empresa actuó de buena fe, ofreciendo a la trabajadora la posibilidad de continuar su relación laboral, lo que ésta no aceptó, lo que motivó la extinción del contrato temporal.

3.2.- Hechos a considerar para resolver el recurso 1) El 21/02/2014, la demandante suscribió con la empresa un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo, con una duración inicial hasta 31/07/14, siendo después prorrogado hasta 31/08/15, como empleada de contabilidad.

2) El 01/11/2014, las partes suscribieron contrato de relevo, a tiempo completo, con duración de 01/11/14 a 31/07/18 para sustituir a una trabajadora que se jubilaba parcialmente el 31/07/18, extinguiéndose en esa fecha la relación de la empresa demandada y la sustituida por jubilación ordinaria 3) En fecha 13/07/2018 a demandada mantuvo una reunión con la actora (la demandante, la directora y la subdirectora del centro). El motivo de la reunión fue el ofrecimiento por parte de la empresa de la modificación de sus condiciones de trabajo, para lo cual la trabajadora debía firmar un documento llamado 'Anexo al contrato de trabajo indefinido. Acuerdo de cambio de categoría salarial y profesional' (Se da por reproducido el documento obrante al f. 67). Al finalizar dicha reunión la empresa entregó copia del documento a la actora, que dijo que tendría que consultarlo con su marido.

4) En fecha 18/07/2018, a las 9,38h (f.20)la actora remitió un burofax a la demandada poniendo de manifestó que había denunciado ante la Inspección de Trabajo, el contrato que le fue entregado el pasado día 13 de julio, por el que se le proponía una reducción de su grupo profesional y de su retribución bruta, y en el que afirma que se le exigió firmarlo, bajo amenaza de despido. También anuncia a la empresa la promoción de acciones judiciales que fueran procedentes en defensa de sus intereses (f.22). Dicho burofax fue recibido por le empresa el 19 /07/2018 a las 10,34 h (f.21).

5) En fecha 18/07/2018, a las 9,18 horas, la actora interpuso denuncia ante la ITSS, habiendo notificado dicho organismo a la empresa que había de comparecer el 18/09/18 . El 21/09/2018, la ITSS emitió informe (vid.

f.131), del que se desprende que el contrato inicial de la trabajadora de febrero de 2014 (obra y servicio), carece de objeto acreditativo de su causa; que el segundo contrato suscrito el 01/11/14 celebrado como de relevo incumplía los requisitos del art.12.7 ET, como consecuencia del carácter indefinido de la anterior relación laboral al haber suscrito contrato temporal en fraude de ley (f.132). La ITSS no sanciona por apreciar prescripción de la infracción, si bien se pronuncia sobre la oferta de modificación de condiciones de trabajo efectuada por la demandada el 13/07/18, que califica como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por afectar a la cuantía salarial y a la categoría profesional .

6) En fecha 20/07/2018, la empresa demandada comunica a la actora la finalización del contrato de relevo, con efectos de 31/07/18, por haber finalizado la causa de la contratación y porque, según dice 'la actual situación económica global y la de la empresa en particular, debido a los recortes presupuestarios públicos en el sistema docente concertado, nos obligan a hacer una fuerte contención y restructuración del sistema organizativo, adoptado entre otras medidas de reorganización del departamento administrativo del Colegio Aura que es uno de los departamentos donde es posible reducir la sobredimensión'. Pone a su disposición la indemnización por finalización de contrato temporal de 3.474,96 euros. (f.66) 3.3.- Doctrina sobre la garantía de indemnidad.

El 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...

SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981, 38) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006, 138) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008, 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) - rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007, 183) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre. ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005, 326) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".

Esta doctrina ha sido asumida por el TS, entre otras en STS 21/02/2018 (Rec 2609/2015 ) STS 21/02/2018 (Rec. 842/2016).

En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993, 7] y 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993, 14] , 54/1995, de 24 de febrero [ RTC 1995, 54] ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985, 1548) , ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razona la STC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55) , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE ' se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta'.

En la STC 183/2015, de 10 de septiembre , en cuanto al canon de control constitucional, mantiene que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el de ber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

En cuanto a la carga del demandado: En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria Solución del caso concreto Partiendo de todo lo expuesto, en el caso de autos, la Sala no coincide con la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida. De los hechos probados, tal y como resultan del relato fáctico, se desprenden indicios de la existencia de una represalia por el anuncio del ejercicio de acciones judiciales, precedidas de denuncia ante la ITSS.

En efecto, nos hallamos ante una trabajadora temporal contratada en fraude de ley, a la que se ofrece el 13/07/18 convertir su contrato a indefinido, pero con cambios de categoría y salario constitutivos de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Desde el 19/07/18, la empresa es conocedora de la intención de la trabajadora de interponer denuncia ante la ITSS y de ejercitar acciones legales en defensa de sus derechos, lo que finalmente terminó haciendo.

No es hasta el día después de tener ese conocimiento, que la empresa demandada le comunica a la actora la extinción del contrato de trabajo, por causas confusas (productivas y expiración del plazo), que no han resultado acreditadas.

Al contrario, resulta del propio informe de la ITSS, que la trabajadora estaba contratada en fraude de ley y, por tanto, no tenía obligación alguna de firmar el contrato indefinido que se le ofreció por la empresa, y menos con la reducción de salario y la merma en la clasificación profesional.

Ante este panorama fáctico, la Sala no puede sino concluir que existen indicios de que la actuación de la empresa se debió a que la trabajadora puso en su conocimiento su intención de ejercitar acciones legales. La empresa había ofertado hacía pocos días la conversión del contrato en indefinido, si bien con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de la trabajadora, y sin otra explicación plausible que la no aceptación por la trabajadora y la anunciada denuncia ante la ITSS, decide extinguir su contrato de trabajo.

Al contrario, la Sala no comparte que la trabajadora maniobrase irregularmente parar autoblindarse con una denuncia ante la ITSS, que ella misma comunicó a la empresa, sino que se limitó a ejercitar sus derechos y a anunciarlo a la empresa.

Ninguna explicación ha proporcionado la empresa -que no impugna la improcedencia del despido- para explicar porqué no reconoce como indefinido un contrato que ya lo era por estar celebrado en fraude de ley. La única explicación plausible es que la trabajadora no acepta la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que, además, anuncia el ejercicio de acciones legales, pues no es hasta después de dicho anuncio , que la empresa toma la decisión de extinguir su contrato.



CUARTO.- Consecuencias de la estimación del recurso.

La estimación del recurso comporta la revocación de la resolución recurrida, declarando la nulidad del despido, y teniéndose por no hecha la opción ejercitada por la empresa por la indemnización en el acto de la vista ( art.112. 2 LRJS).

Conforme al art.113 LRJS, la declaración de nulidad del despido comporta la inmediata readmisión de la trabajadora, con el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 72,72 €/día (2.211,94 euros/mes con las pagas extras prorrateadas), desde la extinción del contrato hasta su readmisión.

La estimación del recurso, al considerar que el despido es nulo porque existe vulneración de derechos fundamentales, concretamente la garantía de indemnidad ( art.24 CE), obliga a la Sala, en virtud del deber de congruencia, a entrar a resolver la pretensión de indemnización adicional en resarcimiento del daño moral causado por la vulneración del derecho fundamental, que la demandante cifra en 25.001, 00 € en base a los arts. 8.11 y 12 de la LISOS, en relación con el art.40c LISOS, que prescribe para las sanciones muy graves la sanción de multa de 25.001,00 euros a 100.005 euros.



QUINTO.- Sobre la indemnización por la vulneración de la garantía de indemnidad.

En cuanto a la condena por daños y perjuicios, partiendo de la doctrina del TC ( STC 247/06) y del TS (15/12/08; RJ 2009/388): '...aunque pueda no ser necesario que se acredite un especial perjuicio, pues éste se presume cuando la sentencia aprecie la lesión del derecho a la libertad sindical ( TS 9-6-1993 ( RJ 1993, 4553) , R.

3856/92 ; y 8-5-1995 ( RJ 1995, 3752) , R 1319/94), ello no es óbice para que el demandante, como ha matizado posteriormente la propia jurisprudencia, deba aportar al órgano judicial indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria ( TS 22-7-1996 ( RJ 1996, 6381) , R. 3780/95; 20-1-1997 ( RJ 1997, 620) , R. 2059/96; 2-2- 1998 ( RJ 1998, 1251) , R 1725/97; 28-2-2000 ( RJ 2000, 2242) , R. 2346/99; 3-12-2002 ( RJ 2003, 1639) , R. 6/02; 21-7-2003 ( RJ 2003, 6941) , R. 4409/02; y 12-12-2007 ( RJ 2008, 3018) , R. 25/07). Lo que la jurisprudencia exige es, en primer lugar, que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, parámetros aquéllos que deben justificar suficientemente que la indemnización corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.' La actora, ahora recurrente, toma como parámetro de referencia el quantum indemnizatorio de la sanción del art.8.12 LISOS (vid, STC 247/06); que califica como falta muy grave las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores/as como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa.

El art.40.1c) LISOS sanciona dicha infracción con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

En atención a la situación de desasosiego e inseguridad que el despido en toda persona corriente y al efecto necesariamente disuasorio que ha de tener la indemnización, para proteger el aspecto objetivo de todo derecho fundamental, la Sala considera adecuada al caso concreto la indemnización de 7.000 euros en concepto de daños morales.



SEXTO Sobre las costas.

La estimación del recurso interpuesto por la actora determina la no imposición de costas, conforme al art.235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D ª. Sagrario , frente a la sentencia nº 39/2019, dictada el 29/01/2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos 722/2018, que revocamos y, en su lugar, ESTIMAMOS la demanda interpuesta por D ª. Sagrario frente a INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ SA y : - Declaramos la NULIDAD del despido de fecha 31/07/2018, condenando a INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ SA a la inmediata readmisión de la trabajadora.

- Condenamos a INSTITUCIÓ FAMILIAR DE EDUCACIÓ SA al abono a la trabajadora de los salarios dejados de percibir, a razón de 72,72 €/día desde 31/07/2018 hasta la readmisión, teniendo por no efectuada la opción empresarial por la indemnización.

- Condenamos a la empresa al abono de la indemnización de 7.000 euros en concepto de daños morales .

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.