Sentencia Social Nº 438/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2012/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002012/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00438/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033288, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002012/2009-PLA

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Carmelo

Recurrido/s: TALLERES JOFRAUTO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0001364 /2008

Sentencia número:438/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a diecisiete de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0002012 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. VICTORIA DE LA CRUZ GARNICA PAQUET, en nombre y representación de Carmelo , contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001364/2008, seguidos a instancia de Carmelo frente a TALLERES JOFRAUTO SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. VICTORIANO DAVILA HERNANDEZ, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carmelo contra TALLERES JOFRAUTO SL, debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Carmelo , suscribe el 20 de septiembre de 2.006 con TALLERES JOFRAUTO SL, contrato de duración determinada con una categoría de pintor de vehículos. En la cláusula Adicional Primera se establece: El Presente contrato de trabajo no entrará en vigor hasta que el mencionado trabajador obtenga el oportuno permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena.

SEGUNDO.- El 16 de enero de 2.007 se solicita autorización de residencia temporal y trabajo para el demandante siendo denegada.

TERCERO.- El 4 de enero de 2.008 las partes suscriben contrato de trabajo de duración determinada con una categoría de pinto de vehículos. En la cláusula Adicional Primera se establece: El Presente contrato de trabajo no entrará en vigor hasta que el mencionado trabajador obtenga el oportuno permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena para poder ejercer la actividad. El permiso es denegado.

CUARTO.- El 24 de abril de 2.008 las partes suscriben contrato de trabajo de duración determinada con una categoría de pintor de vehículos. En la cláusula Adicional Primera se establece: El Presente contrato de trabajo no entrará en vigor hasta que el mencionado trabajador obtenga el oportuno permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena para poder ejercer la actividad.

QUINTO.- El 28 de abril de 2.008 el actor solicita permiso de residencia y trabajo. Por resolución de 29 de agosto de 2.008 le es denegada. Contra dicha resolución interpone recurso de reposición el 13 de octubre de 2.008 siéndole estimado por resolución de 7 de noviembre de 2.008.

SEXTO.- El hijo del actor, Carmelo , ha prestado sus servicios para la demandada desde el 28 de febrero de 2.008 al 29 de de agosto de 2.008.

SEPTIMO.- El actor alega haber trabajado para la empresa desde el 20 de septiembre de 2.006 con una categoría de Oficial de 1ª y un salario de 1.640 euros netos.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, denunciando, en un motivo único, y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aduciendo asimismo que se ha producido una indebida aplicación del artículo 217 de la LEC y que las pruebas aportadas son suficientes para acreditar la existencia de la vigencia de la relación laboral hasta la fecha del despido verbal. A lo que se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en dicho escrito.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b ó c) del art. 191 de la LPL , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el artículo 200 LPL , se denuncian yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia (vgr. SS del Tribunal Supremo de 22-4-1970 y 21-6-1971 , entre otras muchas), aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribual "ad quem" la redacción " ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 191 c) de la LPL (y aquí se ha de tener en cuenta que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del artículo 191 LPL debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente -SS del Tribunal Supremo de 6-12-1979, 31-3-1982 Y 12-5-1982 , entre otras- debe subrayarse que, en lo que respecta al error fáctico, ha de denunciarse necesariamente por el cauce del artículo 191 b) LPL , debiendo intentarse su revisión por dicha vía cuando la parte no esté de acuerdo con los hechos probados y pretenda que la sentencia parta de hechos no incluidos en la declaración fáctica y a continuación, al amparo del artículo 191 c) LPL , extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de la modificación de los hechos.

3) En el supuesto de autos el recurrente, sin combatir el relato fáctico al amparo del apartado b) del articulo 191 LPL, tras señalar que existen tres contratos de trabajo en que constaba una cláusula condicional consistente en su entrada en vigor cuando obtuviese permiso de trabajo y residencia, indica que no consiguió esta autorización hasta el mes de noviembre de 2008 pero que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de la relación laboral hasta la fecha del despido verbal y que hay una indebida aplicación del artículo 217 de la LEC , al no entenderlo así el juzgador de instancia.

Sin embargo, a pesar de que se denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de señalar que, en aplicación de dicha norma, que rige con carácter general, sobre el demandante recae la carga de la prueba del hecho constitutivo de la acción, mientras que incumbe al demandado por su parte la acreditación de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de dicho hecho constitutivo, si bien debe tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Y aquí se ha de subrayar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral )y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que la Magistrada de instancia ha valorado las distintas pruebas aportadas, concluyendo de manera justificada y razonada, y teniendo en cuenta la testifical practicada, que no existió relación laboral entre las partes, extremo éste que es el realmente relevante, ya que no se trata de que el actor prestara servicios sin permiso de trabajo y residencia, sino que no llegó a prestar tales servicios para la empresa.

Y es que, constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido (Sª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras), bien entendido que, conforme a lo indicado anteriormente, para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho (art. 217 LEC ), y que, como consecuencia de las normas que rigen para el " onus probandi", las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 1991 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006 .

Y en el supuesto ahora enjuiciado, según resulta de la relación fáctica de la sentencia, no cabe considerar que se produjera el despido del actor, habiéndose puesto de relieve, amén de que no se ha acreditado la existencia de relación laboral, que, en relación con el supuesto despido, ninguna prueba se ha practicado, según se razona en la sentencia de instancia, partiendo de las distintas pruebas practicadas, lo que obligaba a la desestimación de la demanda.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil ocho , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001364/2008, en reclamación por despido, confirmando dicha sentencia en todos sus términos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000201209 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.