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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Social Nº 438/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5293/2012 de 08 de Mayo de 2013
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Orden: Social
Fecha: 08 de Mayo de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GARCIA ALVAREZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 438/2013
Núm. Cendoj: 28079340032013100509
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.34.4-2012/0056738
Recurso de Suplicación 5293/2012
ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Demanda 161/2011
Materia: Materias Seguridad Social
Sentencia número: 438/13-MH
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En Madrid a ocho de mayo de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 5293/2012, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de Dña. Joaquina , D. Justino y Dña. Noelia , contra la sentencia de fecha 20/04/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Demanda 161/2011, seguidos a instancia de D. Justino , Dña. Noelia y Dña. Joaquina frente a ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y TAFESA SA, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Que D. Remigio falleció en 12-04-2010 a causa de enfermedad profesional que le fue reconocida por Resolución del INSS de 23-09-2010. La causa del fallecimiento fue: 'engrosamiento pleural apical izquierdo', 'CA de pulmón izquierdo con invasión de mediastino homo lateral' y 'Carcinoma epidermoide de pulmón', folios 47 y 48 y 54 y 57.
SEGUNDO .- D. Remigio inició su prestación de servicios para TAFESA el 06-09-1965, pasando a situación de jubilado parcial el 01-09-2007, con reducción de un 85% de trabajo y salario.
TERCERO .- TAFESA, hoy en situación de Concurso Voluntario de acreedores, folio 588, se dedica a la construcción y reparación de furgones ferroviarios. Entre 1987 y 1994 se llevaron por dicha empresa trabajos en furgones que contenían o habían contenido amianto, eliminando el amianto de unos 75 coches, y reparando otro que lo habían contenido, pero que previamente habían sido desamiantados por otras empresas. En 1987 se inscribió en el registro de empresas con riesgo de amianto, folios 162 a 250, 271 y 272.
CUARTO .- El trabajador prestaba servicio conduciendo un transbordador para el transporte de vagones, que se desplazaba sobre raíles, recogiendo vagones, desplazándolos y descargándolos en las naves en las que se iba a trabajar en ellos. Las operaciones se llevaban a cabo desde la cabina sin que el fallecido tuviese acceder a las naves.
QUINTO .- El Sr. Remigio fue sometido a reconocimientos médicos de vigilancia de la salud en los años 1997, 1998, 2000, 2001, 2003, 2005, 2006 y 2007, siendo considerado apto para el puesto de trabajo. En dichos reconocimientos no se aplicó el protocolo de amianto, folios 139 a 161.
SEXTO .- En 14-07-1997 TAFESA dio relación de trabajadores que habían estado en contacto con amianto, sin que en dicho listado apareciese el fallecido, folio 134.
SEPTIMO .- Dª Joaquina en 19-10-2010 solicitó del INSS el recargo de prestaciones con relación a su fallecido esposo, no constando la resolución del expediente, folios 58 a 60, 65 a 68 y 566 a 581.
OCTAVO .- Por su extensión se da por reproducido el Informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 61 a 65.
NOVENO .- Entre la empresa TAFESA y la aseguradora Allianz Ras Cia. De Seguros y Reaseguros S.A. en 23-12-2008 se suscribió Póliza nº 24446713, que ha sido objeto de Suplementos firmados en 06 y 09-02-2009, y en 22-07-2010, folios 71 a 123.
El interés asegurado: en cuanto a Responsabilidad Civil Patronal A1.10 se circunscribe a lesiones o muerte de empleados por accidente de trabajo, folio 76.
En el art. A.1.8 la Responsabilidad Civil se limita a daños a consecuencia de contaminaciones aseguradas.
En el art. B.14 se cubre en la Responsabilidad Civil por contaminación las derivadas de enfermedades o lesiones profesionales sufridas por exposición prolongada a cualquier agente nocivo en el centro asegurado, folio 78.
En el art. C el ámbito temporal de cobertura es para los daños y perjuicios ocurridos durante la vigencia del contrato, siempre que el hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efectos del contrato, folio 80.
DECIMO .- D. Remigio realizó los cursos de prevención de riesgos laborales en 2001 y 2007, folios 137 y 138.
DECIMO PRIMERO.- Se dan por reproducidos los documentos aportados por TAFESA referentes a la adquisición de productos de seguridad y protección para trabajos con amianto y los informes sobre medición de fibras de amianto, folios 241 a 270.
DECIMO SEGUNDO .- En 13-07-2001 TAFESA solicitó la baja en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto, folios 275 a 282.
DECIMO TERCERO .- Se dan por reproducidos los informes de Fraternidad Muprespa sobre siniestralidad en TAFESA desde el año 2005 al año 2010, ambos inclusive, folios 283 a 565.
DECIMO CUARTO.- La papeleta de conciliación se presentó el 14-01-2011 y el acto tuvo lugar el 31 de dicho mes y año con el resultado que obra en el folio 8.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando como desestimo la demanda presentada por Dª Joaquina , Dª Noelia y D. Justino contra 'TAFESA, S.A.', su administración concursal y contra Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., debo absolverlos y los absuelvo de las pretensiones planteadas en su contra por los actores.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de Dña. Joaquina , D. Justino y Dña. Noelia , siendo impugnado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-09-12, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07-05-13 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO: la petición de demanda, la respuesta de la sentencia de instancia y el planteamiento del recurso.
La demanda se formula por los herederos del trabajador fallecido, esposa e hijos, que reclaman una indemnización de 141.781'92 euros por responsabilidad civil contractual a la que entienden tener derecho por considerar que el fallecimiento del causante por carcinoma epidermoide de pulmón fue consecuencia de su exposición al amianto durante el tiempo de prestación de servicios para la empresa TAFESA. La sentencia de instancia ha desestimado la demanda estimando que no ha quedado probada tal exposición, dadas las características del trabajo del Sr. Remigio . Disconformes con el pronunciamiento absolutorio, recurren los interesados en suplicación ante esta Sala articulando su recurso en seis motivos, los dos primeros destinados a solicitar la revisión de los hechos probados y los cuatro siguientes a denunciar las infracciones jurídicas en las que desde su punto de vista incurre la sentencia.
SEGUNDO: revisión de los hechos probados, apartado b) del art. 193 de la LJS.
Como ya se ha anticipado, los dos primeros motivos del recurso se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados mediante la modificación del primero y la adición de un nuevo ordinal.
Concretamente en relación al primero de los hechos que conforman el relato de probados se solicita que se introduzca la circunstancia de que el carcinoma padecido estaba relacionado con el amianto lo que trata de fundamentar en los documentos unidos a los folios 56, 52, , 131 y 132 y 134.
La pretensión se intenta sustentar en estos documentos pero, sin embargo, lo que el recurrente propone no es la reproducción de un extremo cierto recogido en alguno de los citados sino el establecimiento de una conclusión (relación con el amianto) que, aun cuando puede resultar más o menos lógica y coherente, no es un hecho que figure como tal sino la conclusión a la que debe llegarse, en su caso, en los razonamientos jurídicos, por ser precisamente el elemento cuestionado en el caso: la relación existente entre la enfermedad del trabajador y el amianto. Se desestima en consecuencia el motivo.
La siguiente petición se centra en la adición de un nuevo hecho que ocuparía el ordinal decimoquinto y cuyo texto sería el siguiente:
TAFESA suscribió contrato con RENFE para la realización de la operación de retirada de amianto en material ferroviario y protocolos de plan de trabajo.
El soporte documental viene representado por los folios 165 y ss (contratos suscritos con RENFE para la sustitución del material ferroviario) y los 215 a 224 y 228 y 237 (planes de trabajo de retirada del mismo).
Lo que se afirma es cierto y así se constata en los documentos, debiendo la circunstancia ser incorporada a la sentencia al aportar elementos que precisan valoración y conforman detalles relevantes de las condiciones de la prestación de servicios realizada en su día por el fallecido.
SEGUNDO: infracciones de derecho, apartado c) del art. 193 de la LJS.
Son cuatro los motivos que se destinan a denunciar infracciones de derecho centradas en las siguientes normas: art. 116 LGSS en relación con el RD 1299/2006 de 10 de noviembre, anexo 1, grupo 6, enfermedades profesionales causadas por agentes carcinógenos, epígrafe letra A, amianto 01 neoplasia maligna de bronquio y pulmón actividad 12-6A0112 desmontaje y demolición y eliminación de materiales de amianto (motivo tercero); del art. 13, 13.4 de la Orden de 31 de octubre de 1984 que incorpora la Directiva 83/477 CEE del Consejo de 19-9-1983 relativa a la protección de los trabajadores con riesgo de exposición al amianto (motivo cuarto); del art. 6 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , en relación con la Orden de 31 de octubre de 1984, artículos 15 y artículos 13.4 y art. 1101 del CC (motivo quinto); del art. 11 nº 2 letra b) apartado g) las medidas preventivas contempladas para limitar la generación y dispersión de fibras de amianto en el ambiente del RD 396/2006 de 31 de marzo , en relación con la Orden de 26 de julio de 1993, art. 1, número 3.
Los hechos probados tal y como han quedado conformados constituyen la premisa fáctica de la que ineludiblemente debemos partir al efectuar el análisis jurídico siendo circunstancias especialmente relevantes las siguientes:
El Sr. Remigio prestó servicios para la empresa TAFESA desde el 6 de septiembre de 1995 hasta septiembre de 2007, fecha en la que pasó a situación de jubilado parcial con reducción de un 85% (h.p. segundo).
En el año 1987 TAFESA se inscribió en el registro de empresas con riesgo de amianto (h.p. tercero).
El Sr. Remigio fue sometido a reconocimientos médicos de vigilancia de la salud en los años 1997, 1998, 2000, 2001, 2003, 2005, 2006 y 2007 siendo considerado apto para su puesto de trabajo. En los reconocimientos no se aplicó el protocolo de amianto (h.p. quinto).
El Sr. Remigio desarrollaba su trabajo conduciendo un transbordador para el transporte de vagones. El transbordador se manejaba desde la cabina y con él se recogían los vagones, se desplazaban y se descargaban en las naves (h.p. cuarto). En estas naves se trabajaba con los vagones.
TAFESA se dedica a la construcción y reparación de furgones ferroviarios. Entre el año 1987 y el año 1994 TAFESA llevó a cabo trabajos en vagones que contenían o habían contenido amianto, que fue eliminado de unos 75 coches. También reparó otros que lo habían contenido y que habían sido desamiantados por otras empresas (h.p. tercero)
El Sr. Remigio padeció una enfermedad profesional: carcinoma epidermoide de pulmón, que fue la causa de su fallecimiento el día 12 de abril de 2010. (engrosamiento pleural apical izquierdo, CA de pulmón izquierdo con invasión de mediastino homo lateral y carcinoma epidermoide de pulmón).
Partiendo de estos datos, debe resaltarse que no está discutida la contingencia del padecimiento que aquejaba al Sr. Remigio : enfermedad profesional, concepto sobre el que deben hacerse ciertas precisiones, como las que efectúa la STSJ del País Vasco, de 21 de diciembre de 2010 , y que reproducimos a continuación:
El actual artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio) pretende fijar el concepto de enfermedad profesional.
De hecho, así se intitula y al efecto dice: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.
En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.'
De forma sintética, la jurisprudencia -por todas, sentencia TS 26-06-2008 (LA LEY 132498/2008), recurso 3.406/06 - resalta los siguientes elementos que integran el concepto:
a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.
b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.
c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.
El reglamento que actualmente regula las actividades y elementos o sustancias que suponen aquella inclusión en el concepto es el aprobado por el Real Decreto 1.299/2.006, de 10 de noviembre (Boletín Oficial de Estado de fecha 20 de diciembre de 2.006), que sustituye y deroga el previo, aprobado por el Real Decreto 1.995/1.978.
De forma muy amplia, por ejemplo, en las sentencias de fecha 23 de mayo de 2006 (LA LEY 209333/2006) y 17 de enero de 2006 , recursos 349/2006 y 2.250/2005 hemos explicado tal concepto legal de la siguiente forma: 'nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de seguridad social, configura la enfermedad profesional como aquélla que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasadas.
Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e ) y f) LGSS .
Falta de identificación que se corrobora con el examen de su peculiar régimen jurídico, demostrativo de que la razón de ser de la enfermedad profesional no radica en que la enfermedad provenga del trabajo, sino en el modo (mediante una acción lenta) y lugar (uno en el que esa circunstancia no sea excepcional) en el que éste la origina.
Estamos, por tanto, ante una pequeña parcela de lo que, en principio, sería accidente de trabajo, que, por la peculiaridad del modo y lugar en que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal para constituir un riesgo específico, dotándole de un régimen jurídico que, sobre un sustrato común con el que protege el riesgo de accidente laboral, singulariza unas reglas específicas destinadas a incrementar la protección del trabajador o a resolver los arduos problemas que suscita el modo en que aquélla ha de darse: por ejemplo, sobre qué salario calcular la base de la prestación o cómo determinar la responsabilidad de su pago, pues ha de tenerse en cuenta que la acción larvada de la enfermedad puede hacer que ésta desarrolle sus efectos invalidantes o mortales cuando ya no se trabaja en empresa con riesgo de contraerla, y tampoco permite conocer en qué momento lo fue, cuando sería preciso determinarlo en los supuestos en que se haya prestado servicios a varias (o, incluso, a una sola, si ésta cambió de aseguradora del riesgo profesional).
Adviértase, por tanto, el carácter preferente de la enfermedad profesional sobre el accidente laboral, lo que conlleva que, discutiéndose, si una situación protegida (invalidez temporal o permanente, muerte, etc.) proviene de uno de esos dos riesgos, lo esencial sea analizar si concurren los requisitos propios de la enfermedad profesional (y no si son los del accidente de trabajo).'
Por tanto, la enfermedad contraída por razón de trabajo puede ser o no ser enfermedad profesional, alcanzando singular relevancia para hablar de enfermedad profesional el tipo de actividad y la clase de enfermedad de que se trate o los elementos o agentes que la provoquen, debiendo estar incluidos todos ellos en la relación prevista reglamentariamente en el anexo de aquel Real Decreto 1.299/2.006 .
En efecto, como reitera el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2007 (LA LEY 318362/2007), recurso 2.579/06: 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (LA LEY 15041-R/1992) (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (sic) (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.
Ahora bien, puede acontecer que, pese a aquella inclusión en los supuestos previstos en el citado Real Decreto, no quepa considerar que estemos ante un caso de enfermedad profesional, pues tal subsunción sólo produce la presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' de que se trata de enfermedad profesional -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 (LA LEY 232574/2007) y 14 de febrero de 2006 , recursos 817/06 y 2.990/04 -.
Por tanto, la fuerza de tal presunción lo que produce es que se considere que la subsunción del caso en uno supuestos de los previstos en el reglamento lleve derechamente a conclusión de la existencia de enfermedad profesional, salvo que se pruebe la desconexión entre la enfermedad en cuestión y el trabajo desarrollado por el enfermo. Es decir, que cabe que, pese a que el supuesto encaje en el caso predeterminado reglamentariamente, se demuestre que la enfermedad no tiene por causa el trabajo desarrollado y entonces no cabrá hablar de enfermedad profesional. Ahora bien, de no mediar cumplida prueba, se considerará que es enfermedad profesional. Entre la reciente doctrina de Salas de Tribunales Superiores de Justicia que aplica tales criterios, cabe citar las de la Sala de Madrid de 23 de enero de 2009, recurso 3.932/2008 o Cataluña, 31 de octubre de 2005, recurso 6.764/04 .
C) La asbestosis deriva de la exposición al polvo del amianto, aumentando el riesgo cuanto más se prolongue el tiempo de trabajo inhalando tal sustancia. Es la reiterada inhalación en el tiempo la que provoca aquel larvado e insidioso efecto en los pulmones característico de la enfermedad, que se suele mostrar, como en este caso, pasado incluso un periodo muy importante entre la exposición y el afloramiento de la enfermedad.
La recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 19 de septiembre de 2003 (DOUE 238/2003), sobre el listado europeo de enfermedades profesionales, en su Anexo I. 302 se refiere a la 'asbestosis complicada por un cáncer broncopulmonar' y el 308 al 'cáncer de pulmón provocado por la inhalación de polvo de amianto'.
El Real Decreto 1.995/1.978 regulaba en su apartado c punto 2 la asbestosis como enfermedad profesional, estuviese o no asociada a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, con respecto de un conjunto de actividades laborales, de tal forma que, realizada alguna de aquellas actividades y generada la enfermedad, la conclusión era la etiología de enfermedad profesional (precisamente porque se partía de que el conjunto de labores allí narradas suponían, en mayor o menor grado, contacto con el amianto).
En otro apartado, en el f, número 2, se recogía también como enfermedad profesional el carcinoma primitivo de bronquio o de pulmón por asbesto, así como el mesotelioma pleural y el mesotelioma peritoneal debido al asbesto siempre y cuando se tratare de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto, es decir, el asbesto. Repárese en que en este apartado ya no se hacía una enunciación de labores, sino que bastaba con que en el trabajo hubiere tal contacto y se diese el diagnóstico para que se reputara la contingencia profesional.
Actualmente, en el vigente Reglamento de enfermedades profesionales -el aprobado por el Real Decreto 1.299/2.006 - nuevamente se contienen las enfermedades derivadas de aquella exposición al amianto en dos grupos de enfermedades:
a) En el grupo 4 ('enfermedades causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados'), agente C ('polvo de amianto')
b) En el grupo 6 ('enfermedades profesionales causadas por agentes cancerígenos') agente A ('amianto').
D) Dentro del indicado grupo 4, agente C, se señala expresamente la asbestosis (subagente 1).
Se relaciona además, tal enfermedad con trabajos expuestos a la inhalación de polvo de amianto (asbesto), conteniéndose en tal apartado una enunciación puramente ejemplificativa ('numerus apertus') de actividades entre las que claramente encaja aquella actividad de 'flocage' y limpieza que hacía el actor.
En concreto, encaja en su apartado 4C0101 ('trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas'), 4C0103 ('Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.') y 4C0108 ('Carga, descarga o transporte de mercancías que pudieran contener fibras de amianto').
Hacemos nuestras las anteriores precisiones sobre las que además debe proyectarse lo establecido en el art. 386 de la LEC que establece que ' A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. Pues bien, partiendo de esta presunción y de cuantas consideraciones se han transcrito para este Tribunal no cabe duda de que, establecida la enfermedad profesional (hecho probado) consistente en una neoplasia maligna de bronquio, el hecho presunto que se establece como cierto es que la misma tuvo lugar por la exposición a un agente carcinógeno, puesto que el enlace preciso y directo se deriva de la prestación de servicios en empresa con riesgo de amianto conforme consta en los hechos probados. Y es que si existe una presunción de que la enfermedad es profesional cuando hay exposición o potencial exposición al amianto igual o mayor presunción debe haber ente la vinculación de una enfermedad profesional constatada y el elemento causante (amianto) cuando los servicios se han prestado en empresa incluida en el riesgo de amianto y que desarrolla una actividad como la que se describe en la sentencia.
En este sentido la Sala discrepa del criterio del magistrado de instancia cuando afirma que la enfermedad profesional declarada no quiere decir que la misma derive del amianto porque el actor no estuvo en contacto directo ni indirecto con el mismo. Tal afirmación contradice no solo el reconocimiento de la enfermedad profesional efectuado por el INSS, sino el propio contenido de los hechos probados en los que claramente se recoge en todo caso el desarrollo de la actividad en ambiente de trabajo con amianto y una exposición cuando menos indirecta al amianto. A este respecto debe recordarse que el riesgo existe no solo para los trabajadores que están en contacto directo con el amianto (como afirma erróneamente el juzgador), sino para todos los que están en un ambiente de trabajo con amianto. Sirva de simple ejemplo la Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adaptó la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983 que exigía la práctica de una serie de reconocimientos médicos periódicos en la siguiente forma: Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos .
Lo que previamente también se había establecido en la resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 apartado 7, reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto
El subrayado es nuestro y con él se pone de relieve la constatación de la existencia de riesgo y la necesidad de seguimiento médico para los trabajadores que prestando servicios en ambiente de trabajo con amianto (como es el caso innegable de autos) no hayan estado en contacto directo por cuanto el riesgo es posible por simple exposición pasiva.
De lo anterior se concluye que, pese a que no se declare en la resolución administrativa que la enfermedad profesional se deriva por la exposición al amianto, esta exposición se deduce como hecho cierto, preciso y directamente relacionado de la calificación de la contingencia, el tipo de enfermedad y la prestación de servicios en empresa con riesgo de amianto.
TERCERO: la responsabilidad empresarial.
No obstante lo anterior, debe compartirse con el juzgador que no alcanza responsabilidad a la aseguradora demandada, dados los términos de la póliza suscrita y ello por cuanto si bien la muerte se produce después de su suscripción (abril de 2010 y diciembre de 2008 respectivamente) el hecho generador de la enfermedad profesional derivada de la exposición prolongada al agente nocivo se originó mucho antes de esa suscripción, lo que constituye causa de exclusión de la cobertura conforme art. B.14 en relación con el art. C de la póliza. En este sentido nada se combate en el recurso en relación con la absolución que realiza la sentencia de instancia de la compañía aseguradora.
No cabe decir lo mismo, sin embargo, en relación con la responsabilidad empresarial pues no cabe concluir, disintiendo de nuevo con el criterio de instancia, que la empresa cumpliera las medidas de prevención y seguridad establecidas. A este respecto y partiendo del tiempo de prestación de servicios del fallecido desde el año 1965 hasta más allá del 2007, acudimos a la jurisprudencia contenida en la STS de 18 de mayo de 2011 y posteriores como la de 21 de marzo y 30 de octubre de 2012 :
'...la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:
A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).
B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).
C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.
D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre (LA LEY 3838/1995), de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).
E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (LA
F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (LA LEY 60/1961) (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).
G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al
art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril (LA
H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).
I)El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo (LA LEY 876/1978), que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.
J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (' En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico '); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (' Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (' Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').
K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.
L)En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (LA LEY 886/1983) (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.
M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983 . En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado porReal Decreto 1995/1978, de 12 mayo (LA LEY 876/1978), al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1); b) ' Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias ' (art. 7.1); c) ' Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones ' (art. 7.4); d) ' Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado ' (art. 8.8); e) ' Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos ' (art. 13.4); y f) ' Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5).
N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente ' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.
O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible ' Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4).
P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que ' La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos ' (art. 3); que ' Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas ' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que ' la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.
Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE (LA LEY 4301/1991) de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto '.
Así pues, partiendo de que en la empresa se utilizaba el amianto en los vagones conforme se constata en los hechos probados, se comprueba que se han producido diversos incumplimientos en el período temporal en el que el Sr Remigio , esposo y padre de los demandantes, prestaba sus servicios en una empresa en la que se utilizaba el amianto, siguiendo en este aspecto a la jurisprudencia citada:
a) No consta que en la empresa en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente antes de las fechas que consta en la sentencia, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993);
b)No consta tampoco que en la empresa se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no constan los sistemas generales de extracción de aire, ni en qué consistían los equipos de protección individual (en especial y sucesivamente, Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT, Orden de 26-julio-1993).
c)Aunque se ha acreditado que se llevaron a cabo reconocimientos médicos desde 1997 resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril (LA LEY 12/1961), Orden 12-enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31-marzo-1986 , Convenio 162 OIT).
Y en estos mismos aspectos la Sala discrepa del criterio del magistrado de instancia cuando afirma que no se ha constatado que la empresa incumpliese las preceptivas medidas de seguridad imponiendo a la parte demandante la carga de una prueba que desde el punto de vista de la Sala solo incumbe a la empresa: la salud debe quedar indemne por razón del trabajo y cuando se produce una enfermedad profesional, como en el presente caso ocurre, es decir, un deterioro de la salud por razón del trabajo el empresario es quien debe acreditar que ha adoptado toda la diligencia exigible y que el caso obedece a caso fortuito o fuerza mayor o culpa exclusiva del trabajador o de tercero, siempre que en estos dos casos no pudiesen preverse por el empresario, pues quien crea el riesgo debe hacer todo lo posible para evitar la producción del siniestro y si finalmente se produce es el causante del riesgo el que debe acreditar que adoptó todas las medidas necesarias para su evitación no pudiendo imponerse tal carga a quien sufre la consecuencia del riesgo que ha generado el otro (merma de su salud por razón del trabajo).
Lo expuesto se encuentra en línea con la jurisprudencia citada cuando señala lo siguiente:
Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (LA LEY 162103/2010) (Sala General -rcud 4123/2008), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] '.
7.-A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- delart. 1183 CC (LA LEY 1/1889), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando losarts. 1.105 CC (LA LEY 1/1889) y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '. En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.
CUARTO: la estimación del recurso.
Cuanto antecede nos lleva a concluir con la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia salvo en el aspecto absolutorio de la aseguradora, condenando a la empresa al pago de la cantidad por indemnización reclamada la cual no ha sido en ningún momento cuestionada.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Joaquina , DÑA Noelia Y D. Justino contra la sentencia nº 201/12 de fecha 20 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en autos 161/11, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y estimando la demanda formulada condenamos a la empresa TAFESA S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de 141.781'92 euros en concepto de indemnización por responsabilidad civil contractual, debiendo la administración concursal de la empresa estar y pasar por la anterior declaración, confirmando la absolución de ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-5293-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de Autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producido, debiéndose ser requeridos formalmente por el Secretario judicial para su aportación.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día
por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.