Sentencia SOCIAL Nº 438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3048/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00438/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0005198
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003048 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 868/2015
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A.
ABOGADO/A: MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: Amadeo , CEYD SA EN FASE DE LIQUIDACION CONCURSAL
CEYD SA EN FASE LIQUIDACION CONCURSAL , GRUPO CEYD SL , Anibal (ADM. CONCURSAL) ,
FONDO DE GARANTIA SALARIAL , ADMINISTRADOR CONCURSAL Romeo
ABOGADO/A: ALEJANDRO SERAFIN GARCÍA GARCÍA, DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA
TORRE , MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ , Anibal , LETRADO DE FOGASA , Romeo
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ
Sentencia nº 438/2018
En OVIEDO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNáNDEZ,
Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ
LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3048/2017, formalizado por la Procuradora Dª Pilar Lana
Álvarez, en nombre y representación de la empresa BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A., bajo la
dirección letrada de D. Manuel Fernández Álvarez, contra la sentencia número 431/2017 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 868/2015, seguido
a instancia de D. Amadeo , representado por el Letrado D. Alejandro García García frente a la citada
recurrente, a CEYD S.A. en fase de liquidación concursal, y a su Administración Concursal, D. Anibal ,
representados ambos por el Letrado D. Domingo Villamil Gómez de la Torre, la empresa GRUPO CEYD SL
y su Administración Concursal D. Romeo , representados ambos por la Procuradora Dª Pilar Lana Álvarez
bajo la dirección letrada de D. Manuel Fernández Álvarez, así como el FONDO DE GARANTÍA SALARÍAL,
representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Amadeo presentó demanda contra las empresas BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A., CEYD S.A. y GRUPO CEYD S.L. así como los Administradores Concursales D. Anibal y D.

Romeo y el FONDO DE GARANTÍA SALARÍAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 431/2017, de fecha veintitrés de agosto de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- El actor, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuenta de las empresas demandadas desde el 05/02/01, de forma ininterrumpida, como trabajador indefinido. Si bien fue contratado inicialmente por la mercantil CEYD, SA., posteriormente el demandante pasó a prestar también servicios por cuenta de la codemandada GRUPO CEYD, SL., sociedad cabecera de un grupo empresarial.

2º .- El actor ocupa el puesto de Responsable de Estudios y Licitación de Obras, con la categoría profesional de titulado medio, Nivel III, del Convenio Colectivo de Aplicación, que es el Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias. Su centro de trabajo habitual es el de la c/ Arquitecto Reguera nº 11 de Oviedo. La jornada y horario son los previstos en los arts. 13 y 14 del Convenio colectivo para un contrato a tiempo completo.

3º .- La remuneración bruta actual del actor, por todos los conceptos y en cómputo diario, es de 129,30 €, que se abonan en catorce pagas. Los conceptos que se abonan en las doce pagas mensuales ordinarias son los de salario base, plus asistencia, plus mixto extrasalarial, e incentivos.

4º .- El demandante no ostenta cargo alguno de representación de los trabajadores.

5º .- Con fecha de 07 de julio de 2015 la empresa CEYD, SA., puso en marcha una Regulación de Empleo de carácter temporal (ERTE) para 31 contratos de trabajo, entre ellos el del demandante, y por un período de 9 meses, entre el 15/07/15 y el 15/04/16. La decisión empresarial se basó en causas económicas (pérdidas) productivas (disminución de la carga de trabajo).

6º .- En aplicación del ERTE, el demandante estuvo regulado de empleo siete días en el mes de septiembre de 2015 y 17 días en octubre de 2015, durante los que pasó a situación de desempleo.

7º .- El art. 22.2 del Convenio Colectivo del Sector , señala que el pago de los salarios debe hacerse dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente y el art. 24, la paga extraordinaria de verano se debe abonar antes del día 30 de junio y la de Navidad antes del 20 de diciembre.

8º .- En los meses transcurridos entre julio de 2014 y agosto de 2015, que incluye trece mensualidades ordinarias y tres pagas extraordinarias, solo se le han pagado puntualmente al actor las retribuciones en dos ocasiones. En el resto de mensualidades siempre se ha pagado con retraso la integridad del salario.

9º .- A la fecha de 15 de noviembre no se habían pagado aún al actor las mensualidades de septiembre y octubre. Considerando como inhábiles los sábados a los efectos de plazos de pago previstos en el Convenio Colectivo, la mora en el pago de salario respecto al mes de septiembre, es de 39 días, y de 6 días respecto a la mensualidad de octubre.

10º .- Las fechas de pago al actor de salarios desde el mes de julio 2014 en adelante, a fecha de 15 de noviembre de 2015, es la siguiente: Mes Devengado Fecha Máxima Pago Fecha Efectiva Pago Días de Retraso JULIO 07/08/14 14/08/14 7 AGOSTO 05/09/14 29/09/14 24 SEPTIEMBRE 07/10/14 10/11/14 34 OCTUBRE 07/11/14 15/12/14 38 NOVIEMBRE 05/12/14 22/12/14 17 EXTRA 20/12/14 24/12/14 4 DICIEMBRE 13/01/15 12/01/15 0 ENERO 06/02/15 11/02/15 5 FEBRERO 06/03/15 17/03/15 11 MARZO 10/04/15 21/04/15 11 ABRIL 11/05/15 08/05/15 0 MAYO 05/06/15 10/06/15 5 JUNIO 07/07/15 28/07/15 21 EXTRA 30/07/15 14/08/15 15 JULIO 07/08/15 14/09/15 38 AGOSTO 09/09/15 07/10/15 28 SEPTIEMBRE 07/10/15 .......... 391 11º .- CEYD, SA., es una Sociedad constituida en 1.969, cuyo objeto social y actividad principal es la ejecución de obras públicas y de construcción. Su capital social actual es de 3.445.400 €, y su domicilio social está fijado en la c/ Arquitecto Reguera nº 11 de Oviedo. Desde el mes de junio de 2011, el órgano de administración está formado por un Consejo compuesto por personas físicas que representan a las familias Julio Olga Jose María y Ceferino Rafael Fernando , las propietarias de las sociedades que componen el grupo CEYD: . Presidente: GRUPO CEYD, SL, representado por Ceferino .

. Vicepresidente: Olga .

. Consejero Delegado Solidario: Fernando .

. Consejero Delegado Solidario y Secretario del Consejo: Julio .

. Consejero: Rafael .

. Consejero: Jose María .

12º .- CEYD, SA, fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 15 de febrero de 2012 . Por Sentencia de 2 de diciembre de 2012 se aprobó una propuesta anticipada de convenio, cesando los efectos de la declaración del concurso sobre las facultades de administración, disposición, y cesando la Administración Concursal en sus funciones de intervención.

13º .- A la fecha de presentación de la demanda, CEYD, SA., no había depositado aún las cuentas anuales del ejercicio 2014. Las últimas depositadas son las del ejercicio 2013, en noviembre de 2014. Según estas cuentas CEYD, SA., está controlada por codemandada GRUPO CEYD, SL., propietaria del 87,07% de su capital social. Desde 2005 hasta 2012 esta última era propietaria del 100% del capital de CEYD, SA., pero actualmente ese 12,93% de capital restante pertenece a 181 accionistas minoritarios, titulares de créditos objeto de compensación según propuesta convenio aprobado en el concurso de acreedores.

14º .- La otra demandada, GRUPO CEYD, SL., inició sus operaciones el 01 de enero de 2005. Su capital social actual es de 6.644.088 €, y su domicilio social está también fijado en la c/ Arquitecto Reguera nº 11 de Oviedo. Su objeto social y actividad principal es la gestión y dirección de participaciones en otras entidades.

15º .- GRUPO CEYD, SL., adquirió el 100% del capital social de la codemandada CEYD, SA., a través de una ampliación de capital acordada en enero de 2005, en la que los socios de GRUPO CEYD, SL., aportaron sus acciones en CEYD, SA., al suscribir la ampliación.

16º .- El órgano de administración está formado por un Consejo, compuesto por las mismas personas que componen el Consejo de Administración de CEYD, SA.: . Presidente: Ceferino .

. Vicepresidente: Jose María .

. Consejero Delegado Solidario: Fernando .

. Consejero Delegado Solidario y Secretario del Consejo: Julio .

. Consejero: Rafael .

. Consejero: Olga .

17º .- El 25 de febrero de 2016, la dirección de CEYD SA comunicó a los representantes de los trabajadores la decisión de iniciar consultas para un despido colectivo, que afectaría a la totalidad de la plantilla.

Se inició el periodo de consultas el día 2 de marzo y finalizó el 18 de marzo de 2016, con resultado de acuerdo.

18º .- Por Auto de fecha 13 de abril de 2016 , se autorizó la extinción de los contratos de trabajo, entre ellos el del actor.

19º .- El día 15 de abril de 2016 el Administrador concursal de CEYD SA, comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo, con efectos a ese día. Obrando dicha comunicación en autos, se da por reproducida.

20º .- Las empresas demandadas adeudan al actor la suma 1.939,50 € (15 días de salario de enero de 2016) y 1.163,70 € de vacaciones.

21º .- Se da por reproducida en aras a la brevedad, la prueba documental obrante en autos, propuesta por las partes litigantes y admitida en su totalidad.

22º .- El día 21-10-15 se celebró acto de conciliación (extinción y cantidad), para conocer papeleta de conciliación presentada el 07-10-15, concluyendo con el resultado de sin avenencia .

23º .- El día 18-05-16 se celebró acto de conciliación ( despido y cantidad ) concluyendo con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la excepción de cosa juzgada invocada por la representación procesal de CEYD SA, en la demanda formulada por Amadeo , contra CEYD SA, Anibal (Administrador Concursal), GRUPO CEYD SL, Romeo (Administrador Concursal), BALNEARIO LAS CALDAS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a dicha entidad (CEYD SA), en el referido contexto procesal.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Amadeo , contra CEYD SA, Anibal (Administrador Concursal), GRUPO CEYD SL, Romeo (Administrador Concursal), BALNEARIO LAS CALDAS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, condenando solidariamente a GRUPO CEYD SL y BALNEARIO LAS CALDAS a que abonen al actor de la indemnización por extinción de 81.887,26 € (s.e.u o.), así como la suma de 3.103,20 € (s.e.u o.), en concepto de la reclamación de cantidad acumulada a estas actuaciones.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el mes de noviembre de 2015, el trabajador accionante formuló demanda de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento contractual y reclamación de cantidad contra las mercantiles Ceyd SA y Grupo Ceyd SL para las que decía haber prestado servicios como indefinido y de manera ininterrumpida, desde el 5 de febrero de 2001 con la categoría profesional de titulado medio, y ocupando el puesto de responsable de estudios y licitación de obras. Alegaba retrasos continuados y persistentes en el abono de las retribuciones, falta de pago de algunas mensualidades y existencia de un grupo 'patológico' de empresas en el ámbito laboral, del que Grupo Ceyd SL era la sociedad dominante. Finalizaba solicitando la extinción de su contrato con derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente, el abono de los salarios adeudados y la condena solidaria de ambas mercantiles. El conocimiento del procedimiento correspondió al Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo donde se registró y fue tramitado con el número 868/15.

El 30 de mayo de 2016 presentó nueva demanda frente a ambas mercantiles y Don Anibal , en su condición de administrador concursal y liquidador de Ceyd SA, para impugnar la extinción de contrato que le fue comunicada el 15 de abril de 2016 en el marco del despido colectivo que afectó a toda la plantilla, autorizado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo mediante auto dictado el 13 de abril. Reiteraba los argumentos expuestos en la demanda de extinción respecto de la unidad de empresa y existencia de grupo patológico, denunciaba la existencia de irregularidades e incumplimientos del art. 51 en la tramitación del despido colectivo, solicitaba su acumulación al procedimiento de extinción y la declaración de improcedencia del despido con condena solidaria de ambas mercantiles, como integrantes de la unidad empresarial, a responder de las consecuencias legalmente derivadas de dicha declaración y a Ceyd SA al pago de las costas.

El asunto fue repartido al Juzgado de lo Social número uno de Oviedo donde se registró con el nº 384/2016.

El 7 de junio de 2016 la Magistrada del Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo dictó resolución en el procedimiento 868/15, acordando la acumulación del nº 384/2016 del Juzgado de lo Social número uno de Oviedo, y el 28 de julio se presentó escrito ampliando las pretensiones de las demandas acumuladas frente a Balneario de Caldas de Oviedo, en cuanto mercantil perteneciente al mismo grupo laboral de empresas, ampliación acordada por resolución de 1 de agosto de 2016.

Finalizada la tramitación y celebrado el juicio correspondiente, el 23 de agosto de 2017 se dictó sentencia que examinó con carácter preferente la acción de extinción y la estimó, condenando solidariamente a Grupo Ceyd SL y Balneario de Caldas de Oviedo al abono de la indemnización y cantidad acumulada, absolviendo a Ceyd SA respecto a la que aprecia la excepción de cosa juzgada.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la representación letrada de Balneario de Caldas de Oviedo que plantea varios motivos de recurso con amparo en los tres apartados del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la representación letrada del trabajador que comienza alegando una causa de inadmisibilidad, continúa solicitando la ampliación del relato fáctico mediante un nuevo ordinal con amparo en el art. 197.1 LJS, y se opone a cada uno de los motivos formulados por la mercantil recurrente, defendiendo el acierto de la sentencia de instancia y pidiendo su confirmación.



SEGUNDO.- Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, procede abordar la causa de inadmisibilidad aducida por el trabajador recurrido en su escrito de impugnación, por infracción de los arts.

194 y 195 LJS en relación con los arts. 11 y 267 LOPJ , 214 , 215 y 247 LEC .

Reproduce las mismas alegaciones del previo recurso de reposición formulado frente a la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado que tuvo por interpuesto recurso de suplicación de Balneario de Caldas de Oviedo SA, desestimado por Decreto de 26 de octubre de 2017. Argumenta, en síntesis, que dada la condena de dicha empresa en la sentencia estimatoria de la demanda formulada por el accionante y de la igual fecha que acogió la demanda de otro trabajador - Primitivo - y la obligación de consignar las cantidades objeto de condena que suman casi 180 mil euros (art. 230 LJS) para recurrir en suplicación (art. 230 LJS), parece lógico pensar que la mercantil necesitaba un plazo superior a los cinco días hábiles para reunir tan elevada suma y que -con el único fin de obtenerlo y retrasar la tramitación del procedimiento- planteó una infundada solicitud de aclaración de sentencia con evidente fraude procesal y abuso de derecho que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia y cita del auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 , determina que no haya de tenerse por interrumpido el plazo para recurrir del art. 215.5 LJS y, en consecuencia, que el anuncio de recurso, la consignación y el depósito, se habrían efectuado fuera del plazo previsto en el art. 194 LJS.

Debemos recordar en este punto la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de la que es ejemplo, entre otras, la sentencia de 14 de mayo de 2008 , que expone :'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Las consideraciones expuestas nos llevan a rechazar la inadmisión del recurso.

Sin cuestionar las razones que llevaron al Juzgador de instancia a denegar la aclaración solicitada por la representación letrada de Grupo Ceyd SA y Balnerario de Caldas de Oviedo el 28 de agosto sobre la posibilidad de deducir del importe de la indemnización fijada en la sentencia la cantidad fijada por el juez de lo mercantil en el despido, lo cierto es que esa petición no tiene el alcance que pretende el impugnante ni, desde luego, permite deducir un fraude sustentado en conjeturas y suposiciones, para insistir en la inadmisión que ya le fue denegada en el Juzgado.

Sus alegaciones no solo son subjetivas, sino incompletas y sesgadas, porque lo cierto es que el impugnante también presentó escrito dos días más tarde pidiendo la rectificación de un error aritmético de la sentencia, solicitud resuelta de forma conjunta, aunque independiente y con distinto resultado, mediante auto dictado el día 1 de septiembre de 2017.

En definitiva, el recurso fue interpuesto dentro del plazo previsto en los preceptos 194 y 195 LJS, cuyo cómputo comienza a partir de la fecha de notificación de la resolución aclaratoria.



TERCERO.- Con correcto encaje procesal en el artículo 193 a) LJS, el primer motivo de recurso se orienta a obtener la nulidad de la sentencia y la consiguiente reposición de las actuaciones denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 8.2 , 9 , 51 y 64.8 de la Ley Concursal por resultar competente para el conocimiento del presente procedimiento el Juzgado de lo Mercantil.

Alega, en síntesis, que la demanda individual de extinción del trabajador demandante 'ex' art. 50 ET y la acumulada de salarios, fue presentada antes de la solicitud de insolvencia definitiva de Ceyd ante el Juzgado de lo Mercantil, pero la ampliación contra Balneario de Caldas SA se produjo en fecha muy posterior a la extinción del contrato del trabajador en el marco del despido colectivo autorizado en aquel juzgado. Considera que en situaciones como la presente la cuestión controvertida sobre competencia funcional entre el Juzgado de lo Mercantil y los órganos de la Jurisdicción Social, ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2016 dictada en sala general, que la atribuye al Juzgado de lo Mercantil.

Manifiesta que se trata de una cuestión reconocida por el propio demandante en su escrito de 2 de febrero de 2016 (folio 161) al impugnar la suspensión del juicio acordada en el Juez de lo Social nº 4 de Oviedo cuando textualmente expone: 'la literalidad de la norma es clara: en tanto que no se inicie el 'expediente' de despido o extinción colectiva en sede concursal que se regula en los apartados 1 y siguientes del art. 64 LC (en ese momento aún no se había instado el ERE por el Liquidador de Ceyd) las acciones individuales deben seguir su tramitación ante su órgano jurisdiccional natural, que es el social.

Solo en el caso de que llegue a producirse ese expediente colectivo de extinción ante el juez del concurso, y si ese expediente afecta al aquí demandante, podría producir sobre la acción que se ejercita en estos autos el efecto de cosa juzgada a que se refiere el art. 64.10 LC . Así lo dice en la obra 'Tratado judicial de la Insolvencia' (/Aranz. 2012) obra dirigida por el propio Juez de lo Mercantil de Oviedo nº 1, en su comentario al art. 64.10 LC '.

A ello añade que no existe una tercera vía procesal de impugnar lo resuelto por el Juez de lo mercantil en el procedimiento de despido colectivo a través de demandas individuales de despido ante la jurisdicción social, pues las vías de impugnación se reducen al recurso de suplicación contra el auto y las acciones que puedan interponerse ante el órgano de lo mercantil. Trae a colación la sentencia 470/2014 del TSJ de Aragón que afirma 'la cuestión de la existencia o no de grupo de empresas y de la posible responsabilidad solidaria debe ser planteada ante el Juez de lo mercantil', y en la misma línea cita una sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de abril de 2014 , ampliamente transcrita en el escrito de formalización.

Las infracciones que se denuncian no pueden ser acogidas.

El conflicto de competencia entre la jurisdicción social y el Juzgado de lo Mercantil ha sido resuelto por Auto 18/2007, dictado el 21 de junio por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, declarando la de esta jurisdicción para el conocimiento y decisión de la demanda formulada por un trabajador en reclamación de extinción del contrato de trabajo por la causa del art. 50.1 b) ET contra su empleadora, en concurso voluntario de acreedores, contra los administradores, y contra otra empresa que no está en situación concursal a la que exige responsabilidad derivada de la posible existencia de un grupo de empresas razonando: '...A) Como fundamento de la atribución competencial, el auto del Juzgado de lo Mercantil invoca los artículos 8.2 º y 64 de la 22/2003, de 9 de julio ( RCL 2003, 1748) , Concursal; preceptos que, efectivamente, resultan de aplicación para la adecuada resolución de la controversia. El artículo 8.2º de la Ley Concursal considera que es jurisdicción 'exclusiva y excluyente' del Juez del concurso, entre otras materias, 'las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'; el artículo 64.10 de la misma Ley dispone que 'las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabadores ( RCL 1995, 997) tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes: -Para las empresas que cuenten con una plantilla de hasta 100 trabajadores, diez trabajadores. Se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercidas por la totalidad de la plantilla de la empresa. -Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300 trabajadores, el diez por ciento de los trabajadores. -Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300, el veinticinco por ciento de los trabajadores'. Por su parte, el número 1 del mismo artículo 64. 'Contratos de trabajo', establece que: 'los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada ante el juez de lo mercantil la solicitud de declaración de concurso, se tramitaran ante éste por las reglas establecidas en el presente artículo'.

B) Al tenor literal de los preceptos señalados, convendrá adicionar, que la Ley 22/2003, Concursal ha venido a alterar, y de forma sin duda importante, la distribución de competencias para el conocimiento de las controversias laborales cuando la empresa es declarada en concurso, atribuyendo al Juez de lo Mercantil competencias también sobre acciones laborales de extinción del contrato de trabajo, en principio de carácter individual pero que en determinadas circunstancias se configuran como 'colectivas'. Esta atribución se explica en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (III) por razón de la 'especial trascendencia en la situación patrimonial del concursado'. Ahora bien, incluso en los supuestos de competencia del Juzgado de lo Mercantil, el legislador trata de conciliar la atribución 'con la regulación material actualmente contenida en la legislación laboral' (E. de M.) o con 'los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral' ( art. 8, 2º II LC ). De modo que -como ha señalado esta Sala en sus Autos de 30 de marzo de 2006 ( JUR 2006, 139083 ) y 10 de julio de 2006 ( JUR 2006 , 210787) -(conflictos de competencia núm. 10/2006 y 31/2006 ), 'la atribución de competencia se efectúa sin perder de vista la especificidad de la regulación laboral, en base a la trascendencia para la situación patrimonial del concursado y, sobre todo, distinguiendo entre acciones colectivas y acciones individuales'.

C) Tanto la demanda presentada ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de los Gijón como las presentadas ante los otros Juzgados de lo Social, tienen como causa el impago y retraso en el pago del salario, y por ello constituyen acciones individuales de extinción del contrato interpuestas al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , a las que hace referencia el artículo 64.10 de la Ley Concursal , las cuales para su conversión en 'extinción colectiva', han de sobrepasar 'a partir de la declaración del concurso', los umbrales numéricos establecidos en el propio precepto. En su consecuencia, las acciones de extinción que se hayan planteado antes del concurso no pueden computarse a los efectos de superación de los citados umbrales, y si todas las que se hayan ejercitado después de la declaración del concurso. Pues bien, en el presente caso, es claro que no puede considerarse alcanzado el umbral al que se refiere el artículo 64.10 de la Ley Concursal , pues únicamente consta que tres de las quince demandas se admitieron a trámite con posterioridad a la declaración del concurso.

D) Apunta acertadamente el Juez de lo Social en su resolución, con cita de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que aunque pudiera sostenerse que, a los efectos del cómputo de los umbrales numéricos, se deben considerar todas las acciones, incluso las anteriores a la declaración del concurso, en la medida en que, la expresión «desde la declaración del concurso» del artículo 64.10 se refiere, no a «las acciones individuales interpuestas», sino a «el número de trabajadores (afectados)», de modo que, aunque la demanda rectora de autos se interpuso con anterioridad a la declaración del concurso, los demandantes se computarían a los efectos de considerar colectiva la extinción, ello no significaría que, respecto a esas demandas interpuestas con anterioridad a la declaración del concurso ante el Juez de lo Social, éste pierda su competencia desde la declaración del concurso a favor del Juez de lo Mercantil, pues esta consecuencia no se deriva de la literalidad del citado precepto, donde la referencia a un momento concreto la declaración del concurso lo es a efectos del cómputo de los umbrales numéricos, ni tampoco se deriva de la generalidad de redacción de los artículos 8.2 ° y 64.1 de la Ley Concursal , donde se alude literalmente a «acciones sociales», y no a acciones individuales que, atendiendo al repetido número 10 del mismo precepto, se asimilan a colectivas, pero que no lo son más que a efectos de esa norma. La norma general, en nuestro derecho procesal -se razona- es la denominada perpetuatio iurisdictionis, que a tenor de los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892) supone que para la determinación de la competencia, se atienda a 'el momento inicial de la litispendencia', es decir, 'la interposición de la demanda, si después es admitida', sin que en toda la regulación de la Ley Concursal se establezca una excepción al efecto de perpetuación de la jurisdicción; y, E) Finalmente, se aduce asimismo en la resolución del Juez de lo Social, que las demandas, fundamentadas en la causa del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , o sea, la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario, se dirigen no sólo contra la empleadora SIDRA ESCANCIADOR, SA, sino también contra otra empresa y contra los administradores, entendiendo que se trata de un 'grupo empresarial' generador de responsabilidad solidaria, dirigiendo su pretensión de condena de la indemnización procedente contra dicho grupo; exigencia de responsabilidad en el ámbito laboral, derivada de la posible existencia del grupo de empresas, cuyos integrantes no están declarados en situación concursal. El Juez de lo Social -en apreciación nada dudosa- considera que dicha pretensión supone una ampliación del objeto del proceso que sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal , y que por ello le corresponde su conocimiento...'.

El criterio expuesto -que se mantiene en resoluciones posteriores (autos 24 y 30/2011, de 6 de julio, auto 25/2015, de 9 de diciembre, entre otros)- resulta plenamente aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración, y determina el fracaso del primer motivo de recurso.



CUARTO.- A continuación utiliza el cauce procesal amparado en el art. 193 c) LJS para cuestionar la aplicación del derecho realizada en la sentencia del Juzgado a la que acusa de infringir lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil , dado que las pretensiones ejercitadas por la parte actora ya han sido objeto de sentencia.

Comienza la exposición insistiendo en las manifestaciones realizadas en el motivo anterior sobre la interposición de la demanda individual de extinción del trabajador demandante 'ex' art. 50 ET y la acumulada de salarios, antes de la solicitud de insolvencia definitiva de Ceyd ante el Juzgado de lo Mercantil, y la ampliación contra Balneario de Caldas SA en fecha muy posterior a la extinción del contrato del trabajador en el marco del despido colectivo autorizado en aquel juzgado.

Mantiene que la cuestión relativa a la existencia de grupo empresarial laboral y su responsabilidad solidaria ya había sido planteada por el accionante en dos ocasiones anteriores a la ampliación de la demanda frente a la recurrente: una, ante el TSJ de Asturias cuando interpuso recurso de suplicación contra el auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 13 de abril de 2016 que fue desestimado por la Sala por tratarse de una cuestión planteada por primera vez en el recurso, y otra ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 al interponer el 16 de mayo de 2016 incidente concursal en materia laboral contra Ceyd y Grupo Ceyd solicitando la declaración de que ambas constituyen grupo laboral con responsabilidad solidaria y que, por ello, la extinción de los contratos de trabajo en aplicación del auto de 13 de abril de 2016 constituye un despido nulo y subsidiariamente improcedente.

Argumenta que el actor y el resto de trabajadores afectados tuvieron oportunidad de plantear la cuestión referida al grupo de empresas laboral y la responsabilidad solidaria de sus integrantes, mediante la solicitud de auxilio del Juzgado de lo mercantil en los términos previstos en el art. 64.5 de la Ley concursal , lo que hubiera posibilitado que el órgano jurisdiccional recogiera en el auto el relato fáctico necesario para que la Sala de lo Social pudiera pronunciarse sobre esas cuestiones y que, como no lo hizo, existe cosa juzgada que ha de afectar a todos los procesos posteriores como el que nos ocupa, al ser firmes tanto la sentencia del TSJ de Asturias como la del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo.

Y añade que, en otro caso, existiría incompetencia de la jurisdicción social de conformidad con la doctrina recogida en sentencias como la nº 1966/2016 dictada el 4 de abril de ese año por el TSJ de Cataluña, parcialmente transcrita en el recurso, o la nº 2818/2014 de 30 de diciembre, de este propio Tribunal.

Comenzando por el final, hemos de rechazar de plano la incompetencia de jurisdicción alegada por una vía inadecuada como la prevista en el art. 193 c) LJS, incumpliendo además, el requisito ineludible de cita de normas sustantivas o jurisprudencia, entre la que no cabe incluir las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 1.6 CC ).

La institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. En palabras del Tribunal Supremo - sentencia de 4 de marzo de 2.010 ( RJ 2010, 2476 ) (rcud. 134/2007 )- ' es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas'.

La 'cosa juzgada material' produce dos efectos distintos: uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'), y otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del mismo precepto al señalar 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal').

La vulneración del art. 222 LEC tampoco puede prosperar.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil el 13 de febrero de 2017 desestimó la declaración de grupo laboral y responsabilidad solidaria solicitada por diversos trabajadores - entre ellos el actor - en incidente concursal, argumentando que su jurisdicción se limitaba a la concursada Ceyd y no podía extenderse a otras sociedades que eventualmente pudieran formar parte de un grupo laboral, cuya determinación no correspondía al Juez del Concurso. Y la de esta Sala fechada el 28 de febrero de 2017 ratificó el auto del Juez del Concurso, sin pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de un grupo laboral de empresas, suscitada por primera vez en el recurso.

La integración de las codemandadas en un grupo empresarial patológico es, por tanto, cuestión imprejuzgada, lo que determina el fracaso de la excepción opuesta, sin necesidad de ulteriores consideraciones.



QUINTO.- El siguiente motivo de recurso utiliza nuevamente la vía prevista en el artículo 193 a) LJS para pedir la nulidad de la sentencia, por vulneración de los arts. 97.2 LJS y 248.3 LOPJ .

Alega que la resolución del Juzgado declara la pertenencia de la mercantil recurrente a un grupo de empresas laboral y la condena solidariamente a responder de las consecuencias de la extinción del contrato del trabajador y la deuda salarial, sin incluir en el relato fáctico la mas mínima cita o referencia a dicha mercantil que le permita conocer los extremos que han llevado al Juzgador a tomar esa decisión. Manifiesta que esa absoluta carencia le imposibilita atacar en el recurso, a través del cauce procesal del art. 193 b) LJS, los hechos que han servido al juzgador para fundamentar el fallo produciendo una evidente indefensión.

Elementos fácticos que tampoco figuran en la fundamentación de la sentencia donde el Juzgador, se limita a reproducir las manifestaciones del accionante respecto del control por Grupo Ceyd del 99,70% del capital de Balneario de Caldas de Oviedo SA y la deuda de esta con Ceyd, que cedió el crédito a Grupo Ceyd.

El art. 97.2 LJS al regular la forma de la sentencia en el proceso laboral exige que exprese: a) Un resumen suficiente de los hechos debatidos en el litigio.

b) Un relato de los hechos que, apreciando los elementos de convicción aportados en el proceso, han quedado acreditados.

c) Los razonamientos que han llevado a declarar probados esos hechos.

d) Una fundamentación jurídica suficiente del fallo.

La sentencia debe contener estos elementos de manera que su lectura permita conocer sin mediación de otros documentos qué se discute, qué se probó, cómo se probó y cuáles son las normas jurídicas aplicables al supuesto y las consecuencias que resultan de esta aplicación. La observancia de estos requisitos, especialmente los de los apartados b), c) y d) que son el resultado de una actividad judicial de análisis y decisión, es presupuesto básico para que la resolución judicial pueda cumplir con los principios de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, regulados en el art. 218.1 y 2 LEC , que constituyen una garantía esencial para la efectividad del derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE .

El incumplimiento de tales exigencias por la sentencia del Juzgado es palmario.

No estamos ante un supuesto de hechos insuficientes que puedan ser completados por la vía prevista en el art. 193 b) LJS, sino ante un relato fáctico que no contiene la mas mínima alusión o referencia a una empresa, Balneario de Caldas de Oviedo SA, que a la postre resulta condenada.

No resulta admisible utilizar la fórmula de dar por reproducida 'en aras a la brevedad la prueba documental obrante en autos, propuesta por las partes litigantes y admitida en su totalidad' (hecho vigésimoprimero), pues tal proceder fomenta la imprecisión, impide conocer a las partes los hechos que han de considerarse probados para combatirlos de una forma correcta, y obliga a este Tribunal a realizar una valoración íntegra de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara.

El absoluto silencio del relato fáctico sobre circunstancias concernientes a la mercantil recurrente, tampoco se solventa en la fundamentación jurídica de la resolución, donde el Juzgador de instancia se limita a recoger las manifestaciones efectuadas en la demanda para sustentar el grupo de sociedades cuya declaración solicita, meras alegaciones de parte que carecen de todo valor probatorio y que, precisamente, han de ser acreditadas a través de los medios de prueba legalmente admitidos.

El relato de hechos probados también debería incluir datos o circunstancias mencionadas por ambas partes en los escritos de recurso e impugnación, relativas a la situación del grupo Ceyd en el momento de celebración del juicio, estado del proceso concursal de Ceyd en esa fecha (solicitud de liquidación, fecha de liquidación...), recursos formulados contra el auto de extinción de los contratos de trabajo, incidentes planteados en el concurso y resoluciones recaídas en ambos casos.

Incumple además, la sentencia recurrida el requisito de motivación establecido en el mismo art. 97.2 LJS y complementado con el art. 218.2 LEC , porque no expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que le conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, tanto en el tema del grupo laboral, como en los motivos de oposición relacionados con la existencia o permanencia de la relación laboral a la fecha de ampliación de la demanda contra la mercantil recurrente.

Las infracciones expuestas colocan a las partes en la difícil situación de intentar variar los datos fácticos por un cauce reducido y limitado como es el regulado en el artículo 193 b) LJS sin conocer las razones de la convicción judicial discutida, e impiden a la Sala resolver lo planteado.

Por ello, la única solución es decretar la nulidad de la sentencia (Art. 202.2 LJS) para que, por el juzgador de instancia, y haciendo uso si así lo considera conveniente de las diligencias para mejor proveer, se salven las deficiencias fácticas y jurídicas advertidas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos la incompetencia de jurisdicción y cosa juzgada y debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia solicitada en el recurso interpuesto por la empresa BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A. contra la dictada el 23 de agosto de 2017 en los Autos núm. 868/2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo , en virtud de demandas acumuladas deducidas por D. Amadeo en reclamación de extinción de contrato, despido y cantidad, frente a la mercantil recurrente, Ceyd SA, Grupo Ceyd SL, los Administradores Concursales D. Anibal y D. Romeo así como el Fondo de Garantía Salarial, a fin de que, devueltos los autos al Juzgado de procedencia, con total libertad de criterio y previos los oportunos trámites, se dicte una nueva sentencia que recoja un relato de hechos probados suficiente y completo subsanando los vacíos y deficiencias señaladas, con expresión de los razonamientos jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, y a la aplicación e interpretación del derecho, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.