Sentencia SOCIAL Nº 438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00438/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2017 0002123
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000374 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000507 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Melisa
Abogado/a: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: FRUVAYGO SL, ADMINISTRACION JUDICIAL LUGAR ABOGADOS ASOCIADOS SLP ,
FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIA
Abogado/a: MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ, , LETRADO DE FOGASA
Procurador/a: , ,
Graduado/a Social: , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº438/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 374/18, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL
REDONDO CASELLES, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la Sentencia número
151/18, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 DE BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 507/18,
seguido a instancia de la parte recurrente, frente a FRUVAYGO S.L, parte representada por el Sr letrado D.
MIGUEL MARÍA GALLARDO VÁZQUEZ, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, parte representada por el
Sr. ABOGADO DEL ESTADO y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL LUGAR ABOGADOS ASOCIADOS S.L.P,
siendo Magistrado- Ponente el ILMO.SR.MAGISTRADO D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Melisa presentó demanda contra FRUVAYGO S.L, ampliándola posteriormente contra la administración Judicial de la misma, LUGAR ABOGADOS ASOCIADOS SLP y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 151/18 de 28 de marzo.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO.- La actora Melisa prestó servicios para la empresa Fruvaygo, S.L., en virtud de un contrato fijo discontinuo, con una antigüedad de 22/05/2014, categoría de Peón y salario a efectos del despido de 1.495€/mes (40,83€/día brutos), incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.(f.103 a 111)

SEGUNDO.- La trabajadora el 6/07/2017 recibió carta de despido por causas disciplinarias con fecha de efectos el mismo día, con el siguiente contenido: 'Durante la última semana de trabajo la empresa ha estado verificando, contrastando y documentado, que usted de manera constante y reiteradas en muchas de las confecciones que ha realizado ha dañado conscientemente la fruta, perjudicando así considerablemente el valor del producto final y poniendo en descrédito la imagen de la empresa ante los Clientes, por lo que estos daños están siendo valorados económicamente y cuyos importes le serán reclamados. Los hechos descritos constituyen incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones contractuales, quedando despedida de esta empresa en este acto, debiendo firmar la copia adjunta para constancia de su recepción sin que ello implique conformidad con su contenido'. (f.7)

TERCERO .-Por sentencia dictada el 1/12/2017 por el Juzgado de lo Social n° 2 de Badajoz , en los autos 188/2017, sobre despido disciplinario efectuado el 7/02/2017 se desestimó la demanda y se declaró el despido procedente.

(f. 73 a 78)

CUARTO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°2 de Badajoz el 25/10/2017 , en los autos 334/2017, se declaró la improcedencia del despido de Marí Juana realizado el 20/04/2017.

(f.79 a 82)

QUINTO. -Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°2 de Badajoz el 22/02/2018 , en los autos 666/2017, se declaró la procedencia del despido por causas económicas de María Inmaculada , efectuado el 14/09/2017. Ese mismo día fueron despedidos por el mismo motivo cuatro trabajadores más. El 24/08/2017 el trabajador Ignacio y el 30/08/2017 el trabajador Isidoro fueron objeto de despidos objetivos.

(f. 83 a 87)

SEXTO .-En el hecho probado decimosexto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°2 de Badajoz el 22/02/2018 , en los autos 666/2017, se hace constar que la empresa Fruvaygo, S.L., en el periodo de 1 de enero a 30 noviembre 2017 tiene de alta a más de 500 trabajadores. (f.84) SÉPTIMO .-Por el UMAC se informa que desde el 1/04/2017 al 30/09/2017 han presentado demandada de conciliación por despido frente a Fruvaygo 10 trabajadores, en una de ellas se ha considerado a la parte por desistida, el resto 'sin avenencia, intentada sin efecto, tenida por no presentada'. (f.117 y 118) OCTAVO. -Se extinguieron el 6/07/2017 tres contratos por motivos disciplinarios -uno de ellos el de Melisa -, que han interpuesto papeleta de conciliación. (f. 100 a 102 ,118) NOVENO .-La actora prestó servicios para la empresa Fruvaygo, S.L., en los siguientes periodos: 22/05/2014 a 22/08/2014. (71 días) -2/10/2014 a 8/10/2014. (7 días) 18/05/2015 a 29/09/2015. (135 días)20/10/2015 al 29/10/2015. (9 días) - 2/06/2016 al 31/08/2016. (91 días) 16/09/2016 al 20/09/2016. (5 días)2/06/2017 a 6/07/2017 (35 días) (Informe vida laboral f.104) DÉCIMO. -La actora no consta que sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el año anterior, ni consta su afiliación sindical.

(No controvertido) UNDÉCIMO .-E1 preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 9/08/2017, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f 8).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Melisa frente a la empresa FRUVAYGO S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 6/07/2017, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 1.347,39€; condenándola a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, en el supuesto que opte por la readmisión; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. ESTIMO la demandada de reclamación de cantidad interpuesta por Melisa , frente a la empresa FRUVAYGO S.L., condenándole a que abone a la trabajadora la cantidad de 1.232,18€, más el 10% por interés de mora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Melisa , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 12 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2018, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima la demanda de la trabajadora, declarando improcedente su despido y su derecho a que se le abone una cantidad por salarios, interponiéndose recurso de suplicación por la demandante, que pretende que se anule la sentencia o, subsidiariamente, que el despido se declare nulo, manteniendo la condena al abono de cantidad.

En el primer motivo del recurso, en efecto, la recurrente denuncia, para sustentar su pretensión de nulidad de la sentencia, que en ésta se han infringido los artículos 24 de la Constitución , 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 216, 217 y 218 de la de Enjuiciamiento Civil y 3.3, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores porque, hablándose en el fundamento tercero de la resolución de que se han producido en la empresa demandada extinciones de contratos, no se especifica ni cuantas, ni en que fechas ni las causas o si esas causas se acreditaron, debiendo eliminarse el segundo párrafo de ese fundamento porque es predeterminante del fallo.

No procede ni la nulidad de la sentencia ni eliminar parte alguna del fundamento de derecho al que el recurrente se refiere. Por un lado, si la sentencia contuviera dentro de los hechos probados alguno que pudiera considerarse predeterminante del fallo, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2013 'bastaría con suprimir aquellos incisos o párrafos de los hechos que contuvieran algún juicio valorativo, sin necesidad de decretar la nulidad `plena de actuaciones ni la reposición de los autos a momento anterior en la instancia, lo que supondría un evidente quebrantamiento de los principios de economía procesal' y, por otro, lo que nos dicen al respecto, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y el razonamiento acerca de si se dan los condiciones o no para que despidos de una empresa dentro del tiempo que determina y en el número que determina la Ley para que pueda considerarse que se ha producido un despido colectivo, ha de hacerse, precisamente, en los fundamentos de derecho.

Cierto es que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ), pero lo que respecto a las extinciones de los contratos se hace constar en el fundamento de derecho tercero de la recurrida no contiene una calificación jurídica que predetermine el fallo, sino los hechos por los que se han producido tales extinciones y eso es propio del relato fáctico de una sentencia que debe contener que sirvan para resolver las pretensiones de las partes ( art. 97.2 LRJS ).

Como se dice en las sentencias de esta Sala de 4 de agosto de 2014 y 31 de enero de 2017 , [Otra cosa es que esa conclusión y la solución que se ha dado en la sentencia no satisfagan el recurrente o que no sea la adecuada, pero eso no determina la nulidad porque, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1993, de 19 julio , 'el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, no comprende la reparación o rectificación de equivocaciones, incorrecciones jurídicas o incluso injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 27/1984 , 50/1988 , 256/1988 y 210/1991 )' y en el mismo sentido puede verse la STC 226/2000, de 2 de octubre . En el mismo sentido, la STC 107/1994, de 11 de abril nos dice que 'el art. 24.1 CE no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto ( SSTC 50/1988 y 210/1991 , por todas)' y, en fin, la STC 230/1992, de 14 de diciembre mantiene que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'].

El resto de las alegaciones contenidas en este primer motivo, con cita del art. 217 LEC y de sentencias de esta Sala y del TS, por muy acertadas y fundadas que fueran, no pueden determinar la nulidad de la sentencia, pues se refieren a esa cuestión antes mencionada, a si se dan o no la condiciones para que el despido de la demandante pueda considerarse dentro de uno colectivo y de ello pueda derivarse su nulidad, en lo cual, puede haber acertado o no la juzgadora de instancia al considerar que no ha sido así, pero aunque hubiera errado, eso, como se ha dicho antes, no determinaría la nulidad de su sentencia.



SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se añada uno nuevo en el que constarían las relaciones laborales entre la empresa demandada y diversos trabajadores que se extinguieron en los períodos del 7 de abril al 6 de julio de 2017 y del 6 de julio al 5 de octubre del mismo, apoyándose para ello en los informes de vida laboral de la empresa que figuran en los folios 37 a 56 de los autos, sin que pueda accederse a ello porque la juzgadora de instancia se remite a tales documentos en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, por lo que a ellos puede acudirse si es necesario para resolver los otros motivos del recurso sin necesidad de hacer constar expresamente lo que en los mismos aparece ( STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 ).



TERCERO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 3.3 , 51.1 , 52.c ET , 120 , 105.1 , 122.b y 124 LRJS , 217.7 LEC , 35 y 9.3 CE y 6.4 , 7.1 y 7.2 del Código Civil , del principio pro operario y de la jurisprudencia y doctrina aplicable, citando después Sentencias del TS y de otros TSJ, alegando que en la demandada se ha producido un despido colectivo encubierto y fraudulento, ya que se han extinguido más de 66 relaciones laborales entre los noventa días anteriores y posteriores al despido de la demandante, sin que se haya procedido conforme a los requisitos legales para ello, lo que determina la nulidad del que aquí se trata.

Sobre la cuestión que se plantea en el motivo, se señala en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, rec. 204/14 : 'de la doctrina que resulta de las SSTS de de 3 de julio de 2012, rec. 1657/2011 y 1744/2011 (Sala General) y 8 de julio de 2012, rec. 2341/2011, aplicada en la de esta Sala de 23 de enero de 2014, rec. 551/13, resulta que debe seguirse el trámite del despido colectivo cuando las extinciones de contratos producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 ET , que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término superen los límites establecidos en el art. 51 ET , que, además, son los de la legislación europea. Esa doctrina se ha reiterado en la STS de 25 de noviembre de 2013, rec. 52/2013 '.

Pero en la sentencia recurrida no se ha resuelto en contra de tal doctrina pues, como se razona en su fundamento de derecho tercero, constando que la empresa demandada tenía más de 500 trabajadores, para que estuviéramos ante un despido colectivo, las extinciones computables a estos efectos debían afectar al menos a 30 y eso no sucede en este caso pues no llegan a ese número ya que han de excluirse las extinciones de contratos previstos en el art. 49.1.c) ET , que comprende, en general, los contratos de trabajo de duración determinada. Se refiere también la juzgadora de instancia a los trabajadores fijos discontinuos, pero, en realidad, para tales trabajadores al finalizar la temporada no se extingue su contrato puesto que pueden ser llamados para la siguiente.

Cierto es que en la antes citada sentencia de la Sala se añade que 'es a la empresa a la que correspondía la carga de probar que de trataron de extinciones en las que no concurrían las condiciones para que deban computarse a los efectos de que tratamos, aunque nada más sea porque ella tiene más disponibilidad y facilidad probatoria para ello ( art. 217.7 LEC )', pero en la sentencia recurrida tampoco se ha ido en contra de tal doctrina, puesto que en ella no se considera probado lo antes expuesto porque la demandante no haya acreditado lo contrario, sino porque de lo que consta en autos, fundamentalmente del informe de vida laboral de la empresa que consta, según la juzgadora de instancia, lo que respecto a las extinciones de contratos ha considerado probado.

En fin, también se razona en la sentencia recurrida que la empresa no ha incurrido en fraude de ley para eludir o encubrir un despido colectivo como se mantiene en el recurso y no debe olvidarse que, como nos dice la STS 12 de mayo de 2009, rec. 2.497/2008 , 'el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca' y 'sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados', manteniéndose en las sentencias de esta Sala de 6 de febrero y 10 de marzo de 2004 , 17 de octubre de 2005 y 3 de junio de 2014 y en la STS de 12 mayo de 2009, rec. 2.497/2008 que la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción. En este caso no hay razón ninguna para que este Sala contradiga lo resuelto por la juzgadora de instancia.

En definitiva, no concurriendo la causa por la que, según el recurso, el despido de la demandante ha de considerarse nulo, la sentencia en la que se declara improcedente ha de ser confirmada y aquél desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Melisa contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a FRUVAYGO SL y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 037418 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.