Sentencia SOCIAL Nº 438/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1365/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0001182

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1365/19

Sentencia número: 438/2020

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 438/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FRANCISCO JOES GARCIA CEDIEL, en nombre y representación de DON Camilo, contra la sentencia dictada en 30 de abril de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 56/19, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa AXA MEDIA IT AND LOCAL SUPPORT SERVICES, S.A., sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Camilo ha venido prestando sus servicios para AXA MEDIA IT AND LOCAL SUPORT SERVICES SA desde el 16 de enero de 1.993 con una categoría profesional de G2 Nivel 4 y con un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 3.875,35 €. La parte actora solicita un salario de 3.803,70 €.

SEGUNDO.- El actor presta sus servicios como técnico de operaciones y servicios en el área de operaciones.

TERCERO.- El 24 de octubre de 2.018, Dª María Antonieta, responsable de desarrollo organizativo de la empresa remite a D. Dimas, responsable jerárquico del actor, un correo electrónico del siguiente tenor:

Hola Dimas y Enrique,

Como comentaba en ocasiones bajas al kiosko y te tiene esperando o te comentan que están ocupados mientras ven videos de YouTube o usan wasap, creo que no se trata de un caso puntual ya que me ha pasado en más de una ocasión y otros colaboradores me han comentado experiencias similares.

Cualquier cosa comentamos

Gracias.

María Antonieta.

CUARTO.- En fecha no determinada D. Inocencio solicita a los servicios informáticos de la sede central de París información sobre la actividad de sitios web de ciertos usuarios. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2.018, se solicita mediante correo electrónico y en relación con 5 usuarios, incluido el demandante (usuario NUM000):

-Informe del ancho de banda consumido diariamente. Actividad de los dos últimos meses.

- Si hay información disponible sobre el uso del streaming: video on line utilizado como Youtube, Netflix, etc.

Se hace constar que la información acerca de las páginas web visitadas ya se pidió la semana anterior y ya la ha recibido.

QUINTO.- En la central de Paris se encuentran los servidores centrales 'Proxy'. En dicho servidores se registra la actividad realizada por los usuarios cada vez que se identifican en su actividad en internet.

SEXTO.- Como consecuencia del requerimiento efectuado, los servicios centrales remiten a la empresa en España informe de auditoría que obra unido a los autos como documento 9 de la parte demandada (folios 172 a 183) y que se da por reproducido. En dicho documento se hace constar el tráfico por internet del actor. Destaca el uso de ancho de banda en YouTube (3,0 GB), seguido de Wordpress (949 KB) o Disqus catalogada como Blogging (817 KB) todo ello durante el período 1 de septiembre de 2.018 a 15 de noviembre de 2.018

SÉPTIMO.- La empresa cuenta con normativa sobre el uso del correo electrónico e internet (documento 12 de la empresa). En dicha normativa se indicia, entre otros extremos.

Los trabajadores deberán hacer un uso adecuado y responsable de las herramientas puestas a su disposición. La utilización excepcional de las mismas para fines personales de carácter necesario y perentorio no supondrá incumplimiento laboral.

El acceso a internet se encuentra limitado a aquellos empleados/as que, por sus responsabilidades, precisen de su utilización por el tiempo necesario de consulta

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de la presente normativa, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y el respeto a la legislación vigente.

Para asegurar el mantenimiento y correcto funcionamiento de los sistemas de Información, así como para la protección de su patrimonio, la empresa se reserva el derecho de verificar el cumplimiento de las presentes normas, implantando y desarrollando los programas que sean necesarios, oportunos o convenientes a tal fin, como por ejemplo la mejora y revisión de los programas antivirus, el control del uso adecuado de internet, etc.

AXA podrá realizar excepcionalmente, cuando existan indicios de uso ilícito o abusivo por parte de un trabajador/a, las comprobaciones oportunas y necesarias, entre ellas la realización de auditorías, en la medida de lo posible, en presencia de la persona a la que se va a auditar y en todo caso de, al menos, un representante legal de los trabajadores.

Los sistemas de control utilizados por AXA, en la medida de lo posible, deberán ser acordados con la parte social y en todo caso deberán ser conocidos previamente por ésta.

OCTAVO.- La guía de seguridad contiene, entre otras disposiciones y en relación con internet y el correo electrónico:

Estas herramientas sólo deben usarse para asuntos relacionados con AXA y con los cometidos del puesto de trabajo de cada colaborador. Queda prohibida la utilización de estas herramientas para uso particular o ajeno a la actividad de la empresa.

NOVENO.- En los meses de septiembre, octubre y noviembre el demandante ha entrado diariamente en páginas como Youtube, diario as, el mundo, el país, Facebook, el idealista, fotocasa, Instagram. Los anchos de banda empleados durante los tres meses analizados se corresponden con los que se detallan al folio 288 y 289 del informe pericial con las entradas en detalle que figuran en el anexo III de dicho informe que se da por reproducido.

DÉCIMO.- el 28 de noviembre de 2.018 la empresa entrega al actor pliego de cargos (folios 122 a 143). Ese mismo día y previamente, se levanta acta notarial en la que consta que se informa al actor de la toma de datos de su ordenador con presencia del representante de los trabajadores Dª Felicidad. El 30 de noviembre de 2.018, formula descargos.

UNDÉCIMO.- el 5 de diciembre de 2.018 y con efectos de ese mismo día, se entrega al actor carta de despido disciplinario con el tenor literal que consta unido a los autos a los folios 146 a 168.

DUODÉCIMO.- el 9 de enero de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 10 de diciembre.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Camilo contra AXA MEDIA IT AND LOCAL SUPORTSERVICES SA debo declarar PROCEDENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de diciembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de abril de 2020, señalándose el día 15 de Abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Axa Media It and Local Support Services, S.A., de modo que declaró procedente el despido disciplinario del actor ocurrido el 5 de diciembre de 2.018, por lo que absolvió 'a la empresa de sus pedimentos', sin derecho, en suma, a indemnización alguna, ni tampoco, en su caso, a salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a que se declare la nulidad de la resolución combatida, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en ella. No ataca, pues, la versión judicial de los hechos, que, por ende, permanece inalterada. El recurso ha sido impugnado por la mercantil traída al proceso.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el 208.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, achacándole haber incurrido en incongruencia omisiva o por defecto. En sus propias palabras, mas sin las negritas del texto original:'(...) En el presente caso, la Juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre la alegación formulada por esta parte en su escrito de demanda, en concreto en el hecho sexto de la misma, y desarrollada por esta parte en el acto de juicio oral, tal como consta en la grabación de la vista, en cuanto a que debe dilucidarse la gravedad de la infracción de acuerdo con lo previsto en el art. 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que el Convenio Colectivo de Seguros y Reaseguros (BOE 1 de junio de 2017), señala: (...)'. El motivo, así planteado, no puede prosperar.

CUARTO.-Según una pacífica jurisprudencia: '(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ).A su vez, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo: 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )', defectos formales que no concurren en este caso.

QUINTO.-En efecto, la resolución impugnada da respuesta cabal a cuantas cuestiones suscita el recurrente en orden a que se declare improcedente el despido disciplinario de que fue objeto, y para ello valora tanto el fundamento histórico de sus pretensiones, entendido como la suma de hechos y alegaciones jurídicas en que aquéllas se basan, cuanto los motivos de oposición esgrimidos por la demandada. Otra cosa es que el resultado fuese desfavorable a sus intereses. En todo caso, si bien es cierto que en cuanto a la determinación de la gravedad de la conducta infractora imputada al trabajador la Jueza quono dedica un específico examen a la normativa que en materia de régimen disciplinario se recoge en el Convenio Colectivo General Estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 1 de junio de 2.017, norma sectorial que nadie cuestiona sea de aplicación, amén de la que es propia del grupo de sociedades al que pertenece Axa Media It and Local Support Services, S.A., no es menos cierto que en el primer fundamento de su sentencia, al centrar el objeto procesal, la Juzgadora señala: 'El actor se opone a la decisión extintiva de 5 de diciembre de 2.018 alegando. 1.- Prescripción de los hechos. 2.- La auditoría se ha realizado sin su presencia ni la de los representantes de los trabajadores pudiendo implicar que la obtención de los datos se ha realizado con vulneración de los derechos fundamentales. 3.- El uso de la herramienta internet para usos particulares era conocida y aceptada por la empresa. 4.- En todo caso, la falta no tendría la gravedad necesaria para determinar la imposición de la sanción más grave prevista en derecho laboral', de forma que también enjuició la problemática relativa a la tipificación y graduación de la actuación motivadora del despido o, si se quiere, analizó si por su entidad y gravedad es tributaria, o no, de la máxima sanción impuesta, a lo que se une que el siguiente motivo se dirige, precisamente, a promover tal cuestión de tipicidad en el marco del principio de legalidad, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-El que sigue, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, se queja de la vulneración del artículo 58.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva de índole disciplinaria frente a la que se alza quien hoy recurre, en conexión esta vez con los artículos 63 y 64 de la norma convencional sectorial de ámbito estatal a que antes nos hemos referido.

SEPTIMO.-Nótese que según el ordinal noveno de la versión judicial de lo sucedido, que no es impugnado: 'En los meses de septiembre, octubre y noviembre el demandante ha entrado diariamente en páginas como Youtube, diario as, el mundo, el país, Facebook, el idealista, fotocasa, Instagram. Los anchos de banda empleados durante los tres meses analizados se corresponden con los que se detallan al folio 288 y 289 del informe pericial con las entradas en detalle que figuran en el anexo III de dicho informe que se da por reproducido', lo que lleva a la Juez de instancia en el tercer fundamento de su sentencia, tras dar respuesta a otras controversias previas, a razonar así para desechar las peticiones ejercitadas: 'La imputación se centra en el uso de internet contraviniendo las órdenes de la empresa y lo que es un uso socialmente aceptable (...)'. Es decir, lo que se achaca al trabajador radica en haber incurrido en una utilización abusiva de una herramienta tecnológica, concretamente Internet, cuyo acceso puso a su disposición la empresa para uso profesional, que no personal, contraviniendo, así, las instrucciones recibidas en cuanto a la forma en que debía efectuar su uso (hechos probados séptimo y octavo).

OCTAVO.-A continuación, la iudex a quoseñala: '(...) Estamos, por tanto, ante una trasgresión de la buena fe contractual al no haberse cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, que no sólo consisten en cumplir con las tareas encomendadas sino también en cómo se deben cumplir las mismas, exigiéndose en el artículo 5 del ET que se efectúe de conformidad con las reglas de la buena fe y de la diligencia. La conducta de la demandante no sólo supone un incumplimiento de sus obligaciones sino que implica que su comportamiento quebranta la confianza de su empleador. Esta confianza, no admite graduación pues, o se tiene o no se tiene, y si la pérdida viene determinada por un incumplimiento grave, como es el que ahora nos ocupa la empresa está facultada para extinguir el contrato. (...) Son elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de graduar la gravedad de la conducta, la categoría y responsabilidad de tal forma que, dicha gravedad es directamente proporcional a la responsabilidad inherente al cargo. El actor tiene acceso prácticamente ilimitado a internet y ha usado el mismo contraviniendo lo dispuesto por la empresa y en contra de los dispuesto en el convenio colectivo. El hecho de que haya páginas web que estén prohibidas, páginas con fines delictivos o que proyectan una imagen negativa de la empresa como pueden ser páginas de pornografía, no quiere decir que todas las demás estén permitidas. Lo que sucede es que los ordenadores de los trabajadores ni siquiera pueden entrar en dichas páginas'.

NOVENO.-Insistimos, al demandante no se le imputa haber utilizado las herramientas tecnológicas facilitadas por la parte demandada para navegar por Internet accediendo a páginas de contenido peligroso para su seguridad informática o sensible desde una perspectiva social, ya que como dice el hecho probado noveno de la sentencia de instancia lo que realmente hizo fue conectarse a la web de varios diarios de información general o deportiva, así como entrar en YouTube, Facebook e Instagram. Se trata, pues, de una conducta que incuestionablemente entraña un abuso en la utilización material de la posibilidad de entrar en Internet de forma ordenada y moderada, mas la problemática radica en dirimir si realmente es merecedora de calificarse, como hizo la empresa, de transgresora de la buena fe contractual y suficientemente grave como para justificar el despido disciplinario acordado el 5 de diciembre de 2.018, lo que la Magistrada de instancia acabó entendiendo así hasta el punto de calificar como procedente el mismo.

DECIMO.-Ya dijimos que la normativa interna sobre el uso del correo electrónico e Internet se refleja en los ordinales séptimo y octavo de la premisa histórica de la resolución combatida, cuyas previsiones, como expresa la Juzgadora a quo, constan, asimismo, en el artículo 15 del Convenio Colectivo del grupo de empresas Axa, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 10 de octubre de 2.017, precepto que reproduce en el segundo fundamento de su sentencia y dice así: 'Uso de las herramientas tecnológicas. En relación con la utilización de las herramientas de trabajo facilitadas por AXA, entre ellas, los sistemas y equipos informáticos y medios tecnológicos puestos a disposición del personal y para garantizar un uso adecuado de las mismas, se establecen las siguientes normas para su correcta utilización: Los trabajadores deberán hacer un uso adecuado y responsable de las herramientas puestas a su disposición. La utilización excepcional de las mismas para fines personales de carácter necesario y perentorio no supondrá incumplimiento laboral. Los sistemas y equipos informáticos de la empresa son de uso exclusivamente profesional. El acceso a Internet se encuentra limitado a quienes, por sus responsabilidades, precisen de su utilización por el tiempo necesario de consulta. En el uso de correo electrónico no será posible acceder a los e-mails de otros usuarios sin su autorización, enviar e-mails de contenido ofensivo o utilizar la cuenta de correo electrónico para fines distintos de aquéllos para lo que hayan sido asignados. AXA podrá realizar excepcionalmente, cuando existan indicios de uso ilícito o abusivo por parte de un trabajador, las comprobaciones oportunas y necesarias (entre ellas, controles periódicos o realización de auditorías), en la medida de lo posible en presencia del usuario afectado y contando con un representante legal de los trabajadores. Los sistemas de control utilizados por AXA, en la medida de lo posible, deberán ser acordados con la parte social y en todo caso ser conocidos previamente por ésta'.

UNDECIMO.-Con todo, la expresada norma paccionada nada dispone en cuanto al régimen disciplinario aplicable al personal al servicio de las empresas -entre ellas, la demandada- incluidas en su ámbito de afectación, lo que se reserva para el Convenio Colectivo General Estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social a que antes nos referimos. Efectivamente, en atención a los mandatos del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, el 6 del Convenio Colectivo del grupo Axa prevé: 'En lo no previsto, además de lo pactado en el presente Convenio Colectivo, serán de aplicación subsidiaria en la regulación de las relaciones laborales entre el personal afectado por este Convenio y AXA, las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, o el Convenio de igual rango que sustituya a éste a su expiración, cuando aquellas condiciones sean más beneficiosas para el trabajador o cuando recogiéndose en el presente Convenio resulten una mejora al mismo, con la excepción de las cláusulas normativas incluidas en este', lo que, asimismo, se contiene en el artículo 7 de la norma pactada sectorial estatal de constante cita, a cuyo tenor: '1. En desarrollo de los artículos 83 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , las partes firmantes del presente convenio coinciden en la necesidad de potenciar y dar valor al Convenio Colectivo Sectorial como fórmula de estabilidad, homogeneidad y herramienta competitiva que permita el establecimiento de unas condiciones laborales homogéneas acordes con las necesidades económicas y sociales en cada momento. Este Convenio será por tanto el marco mínimo de aplicación obligatoria para todas las empresas que no dispongan de convenio o acuerdo colectivo propio y respecto de aquellas materias que no han sido reservadas como prioritarias para el convenio de empresa según el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , o hayan sido remitidas por el propio Convenio Sectorial a la negociación para acuerdo, pacto o convenio en el ámbito de empresa. La complementariedad entre los distintos niveles de negociación debe ser lo suficientemente flexible como para adaptar en cada caso, la realidad de las empresas dentro del sector y responder así a las necesidades que se puedan dar en dicho ámbito. Siendo así, las organizaciones empresariales y sindicales firmantes del presente Convenio colectivo, se comprometen en la defensa del marco sectorial y a que los convenios o acuerdos colectivos de empresa respeten el mismo en la forma indicada, y sirvan como herramienta flexible y complementaria en las materias en las que el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa. 2. Las partes que suscriben el presente Convenio adquieren el compromiso de no negociar convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior al estatal'.

DUODECIMO.-Tan largo excurso expositivo nos lleva, por fin, a la cuestión nuclear que suscita el recurrente, esto es, la aplicación, o no, de lo que establecen los artículos 63 y 64 del aludido Convenio Colectivo sectorial de ámbito estatal. El primero de estos preceptos pactados sienta con un patente carácter programático y orientador: '1. Se considera falta toda acción u omisión que suponga una infracción o incumplimiento de deberes laborales derivados de lo establecido en el presente capítulo o de otras normas de trabajo vigentes, ya sean legales o contractuales. 2. Prevención: Se promoverán políticas de gestión y desarrollo de los recursos humanos que contribuyan a la generación de un adecuado clima social, previendo, en su caso, posibles procedimientos de ayuda en situaciones que requieran medidas de recuperación o rehabilitación. 3. Las faltas podrán ser sancionadas por la dirección de la empresa, sin perjuicio de la propuesta que pueda formular la representación legal de los trabajadores, de acuerdo con la graduación y procedimiento que se establecen en los artículos siguientes, respetando la legalidad vigente y los principios jurídicos que la conforman: Principio de legalidad y tipicidad: Exige con carácter general que las conductas ilícitas y las sanciones a imponer estén establecidas y determinadas en base a la Ley (artículo 58 E.T.). Principio 'non bis in idem': Evitar que unos mismos hechos puedan ser sancionados más de una vez, sin que puedan imponerse sanciones que reduzcan vacaciones, descansos del trabajador o multa de haber. Principio de igualdad de trato y no discriminación ( art. 14 C.E . y 17 E.T.). Principio de proporcionalidad y ecuanimidad: Equilibrio que debe existir entre la conducta infractora, sus consecuencias y la sanción que haya de imponerse y la exigencia de imparcialidad. Principio de audiencia previa en la forma que más adelante se regula, en armonía con lo previsto en el convenio 158 de O.I.T. Principio de protección jurisdiccional de los derechos: Las sanciones impuestas por la Empresa siempre podrán ser impugnadas por el trabajador ante la Jurisdicción competente conforme al procedimiento establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social '.

DECIMOTERCERO.-Por su parte, el otro dispone en lo que aquí interesa: 'Graduación de las faltas. Toda falta cometida por un trabajador se clasificará atendiendo a su importancia o trascendencia en leve, grave o muy grave. 1. (...) 2. Faltas graves. Todas aquellas que impliquen una conducta grave de negligencia o indisciplina, perjudiquen de modo cuantificable el proceso productivo y/o supongan infracción de leyes, reglamentaria o convencional; entre las que se han de considerar incluidas las siguientes: (...) ñ)El abuso en la utilización de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa. (...) 3. Faltas muy graves. Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes: (...) n)La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa(...)'(los énfasis son nuestros).

DECIMOCUARTO.-Dicho esto, es claro que la razón acompaña a quien hoy recurre en este punto en aplicación de los principios de legalidad y tipicidad que rigen en materia sancionadora, y que, por cierto, preconiza el primero de los preceptos convencionales que acabamos de reproducir. La conducta que describe el ordinal noveno de la versión judicial de los hechos tiene pleno encaje en la infracción laboral de carácter grave a que hace méritos el transcrito artículo 64 ñ) de dicho Convenio Colectivo sectorial estatal, pues la misma entraña una utilización abusiva de las herramientas tecnológicas que la empresa puso a disposición del actor, sin que, empero, ninguna razón avale que quepa hablar de un uso fraudulento de las mismas. Como la propia Juez a quoargumenta: '(...) Las visitas a YouTube son diarias y el ancho de banda consumido, como ya se ha visto en la prueba pericial, elevado. No es una conducta puntual, es una conducta diaria y abusiva de los instrumentos entregados por la empresa que, además, denotan que no estaba trabajando durante su jornada'. En otras palabras, se trata de un problema cuantitativo, que no cualitativo, de uso exagerado de Internet debido al tiempo que el trabajador empleó durante su jornada laboral en navegar por diferentes páginas por razones ajenas a su prestación laboral de servicios, mas esto constituye un innegable abuso en el manejo de una herramienta informática cuya utilización estaba reservada para atender los menesteres profesionales que tenía encomendados, pero mal cabe catalogar su actuación, cual aparece descrita, como una conducta dirigida deliberadamente a perjudicar mediante un uso fraudulento o engañoso de esos instrumentos los intereses comerciales o productivos de su empleador. Incurrió, sin duda, en una infracción de sus obligaciones contractuales, mas no hasta el punto de poder conceptuar su forma de proceder como una utilización de las herramientas tecnológicas puestas a su disposición por la empresa que estuviera presidida por un propósito fraudulento. Una cosa es abusar del tiempo de uso de Internet para fines distintos de los que son propios de su quehacer profesional, sin perjuicio de que no conste acreditado que su rendimiento en el trabajo hubiese sido inferior al exigido, y otra, bien dispar, que desde una perspectiva cualitativa su actuar sea susceptible de enmarcarse en una conducta guiada por la intención de menoscabar la posición en el mercado de la demandada, o bien, la reputación de ésta.

DECIMOQUINTO.-En resumen, si los negociadores de la norma paccionada de referencia, por el motivo que fuera, decidieron encuadrar la utilización abusiva de las herramientas tecnológicas procuradas por la empresa como una falta laboral grave, los principios de legalidad y tipicidad, al igual que la especialidad de la tipificación expuesta, obligan a estar a lo que los mismos acordaron. Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 (recurso nº 2.643/09), dictada en función unificadora: '(...) La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento'.

DECIMOSEXTO.-Téngase en cuenta que según las sentencias de la misma Sala del Alto Tribunal de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988, entre otras, el enjuiciamiento de la sanción de despido requiere: '(...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace'.

DECIMOSEPTIMO.-Por tanto, si en atención a la norma convencional aplicable la tipificación que procede hacer de la conducta del recurrente es la de infracción laboral de carácter grave, el motivo tiene necesariamente que ser acogido, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 108.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. En suma, el despido disciplinario del demandante ha de declararse improcedente con los efectos legales que ello conlleva.

DECIMOCTAVO.-Finalmente, el tercer y último motivo trae a colación como conculcado el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que en opinión de quien hoy recurre: '(...) el mecanismo de control efectuado respecto al ordenador usado por el actor no ha cumplido con el requisito establecido en el art. 15 del Convenio Colectivo del Grupo AXA (BOE 10-10-2017) (...)', precepto que hemos transcrito con anterioridad. El éxito del motivo precedente, del que se sigue materialmente la declaración de improcedencia de tan repetido despido de índole disciplinaria, troca en innecesario el abordaje del actual, que se ordena al mismo designio. En todo caso, no es ocioso reseñar que en punto a esta alegación los argumentos contrarios a ella de la Magistrada de instancia se revelan acertados, pues como la misma pone de manifiesto en el segundo fundamento de su sentencia: '(...) deben distinguirse dos momentos en el desarrollo de la investigación del hecho imputado. Existen un primer momento que se llama de 'auditoría', pero realmente lo que se está haciendo es recabar unos datos que se encuentran en un servidor en París. La auditoría real tiene lugar cuando se tienen que cruzar los datos con los que puedan existir en el ordenador del actor. En ese momento, como consta en el acta de presencia y depósito que se aporta como documento 10 de la empresa, se toma el ordenador del actor directamente de sus manos y en presencia de la RLT y pasan los datos del notario al perito. En relación con la vigilancia de los trabajadores, y en concreto, la vigilancia realizada a través de los medios informáticos aportados por la empresa al trabajador como herramienta de trabajo, se ha pronunciado recientemente el TS en la Sentencia de 8 de febrero de 2.018 en la que, no sólo hace un exhaustivo recorrido por la doctrina constitucional relativa al derecho a la intimidad en el marco de la empresa sino que también, recoge lo resuelto por la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2.017 . Dibuja los contornos del derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral partiendo de que el trabajador se encuentra encuadrado dentro del ámbito de organización y de dirección de la empresa y que el derecho de la intimidad, aun no estando limitado al ámbito doméstico, no es un derecho absoluto pudiendo ceder ante intereses relevantes desde la perspectiva constitucional. Se señala en cuanto a la adecuación de la medida, que la prohibición de la utilización de las herramientas ofrecidas por la empresa para fines particulares hace que el empresario pueda, de forma legítima vigilar el cumplimiento de la prestación laboral y, en relación a la idoneidad, se fija el triple juicio. Idoneidad (puede cumplir el objetivo propuesto), necesidad (si es posible alcanzar el objetivo con una medida más moderada) y equilibro o ponderación (obtención de mayores beneficios que los perjuicio causados sobre otros bienes o valores en conflicto). Esta doctrina puede verse reflejada en la Sentencia de la Gran Sala cuando fija hasta seis factores a tener en cuenta cuando se valora la actuación vigilante de la empresa sobre los medios entregados al trabajador para llevar a cabo sus funciones. Se presenta como un test de legalidad desde la perspectiva de los derechos fundamentales por el que puede fijarse si el comportamiento de la empresa ha sido adecuado y conforme a derecho o, por el contrario ha existido un exceso que vulnera los derechos del trabajador', llegando, finalmente, a la conclusión que sigue: '(...) De lo expuesto solo cabe concluir que la prueba obtenida no(sic) ha cumplido con las normas convencionales y respeta los derechos del trabajador', conclusión que en clave afirmativa y, por ende, salvando el error material apreciado, la Sala no puede sino asumir.

DECIMONOVENO.-Indicar, por último, que la antigüedad y salario regulador que refleja el hecho probado primero de la resolución recurrida, conforme a la precisión contenida en su fundamento primero, no son combatidos. Recuérdese que según este último: '(...) esta diferencia no obedece a que el demandante perciba sumas irregulares cada mes sino a que hay una subida salarial por lo que, a efectos de indemnizar por la pérdida de un trabajo se tiene que estar al último salario percibido con la subida correspondiente. Dado que la parte actora reclama el de 3.803,70 €, en caso de estimación de la demanda será éste el salario regulador'. Por consiguiente, siendo el salario regulador diario de 125,05 euros, la indemnización por despido improcedente asciende en este caso a un total, s.e.u.o., de 107.389,39 euros, toda vez que debido al tiempo efectivo de prestación laboral de servicios -desde el día 16 de enero de 1.993-, se supera el tope legal máximo que actualmente rige a tenor del tiempo transcurrido hasta el 12 de febrero de 2.012 ( Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores).

VIGESIMO.-Lo anterior, al igual que la condición laboral con que litiga el recurrente, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Camilo, contra la sentencia dictada en 30 de abril de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID, en los autos núm. 56/19, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa AXA MEDIA IT AND LOCAL SUPPORT SERVICES, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedenteel despido disciplinario del actor ocurrido en fecha 5 de diciembre de 2.018, condenando, en su consecuencia, a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 107.389,39 (CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS), advirtiendo a la empresa que tal opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido. A su vez, en caso de que se decante por su readmisión, se le condena entonces a abonar al demandante los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de 125,05 euros diarios, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 56.5 de Estatuto de los Trabajadores. Finalmente, de optarse por la readmisión y llevarse ésta a efecto en forma debida, se autoriza a la empresa a imponer al actor en el plazo de caducidad de diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia una sanción por falta laboral grave de las previstas en el artículo 68 de la norma convencional de referencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000136519.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.