Sentencia Social Nº 4382/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1344/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2011 - 8058873

CR

Recurso de Suplicación: 1344/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 17 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4382/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ges Torello de Construcciones,S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 3 de junio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 17/2012 y siendo recurrido/a Fogasa y Belarmino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de Diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' SE ESTIMAla demanda interpuesta por D. Belarmino contra la empresa Ges Torelló de Construccions, S.L. y SE DECLARA IMPROCEDENTEel despido del actor, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa demandada, a que, a su opción y en el plazo legal de cinco días, proceda a la readmisión del demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo, o a pagarle en concepto de indemnización la cantidad de 57.608,1 eurosy, en caso de que la empresa demandada optare por su readmisión y no por la indemnización, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 63,48 euros.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENOa Ges Torelló de Construccions, S.L. a pagar a D. Belarmino la cuantía de 3.097,94 eurosen concepto de cantidades debidas y no abonadas.

SE ABSUELVEal Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Belarmino ha venido prestando servicios en la entidad demandada con la categoría profesional de Oficial de primera y salario de 1.931,04 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de las pagas extras (folio 261).

Su antigüedad es de 7 de noviembre de 1991.

SEGUNDO.- La carta de despido por causas objetivas con efectos el 12 de diciembre de 2011 aparece firmada por el representante de los trabajadores, D. Eugenio el día 5 de diciembre de 2011 y por el actor el 19 de diciembre de 2011 (folios 7 a 11).

TERCERO.- El día 5 de diciembre de 2011 la empresa demandada realizó una transferencia a favor del actor por la cantidad de 12.187,35 euros en concepto de indemnización por despido (folio 365). '

TERCERO.-En fecha 21 de junio de 2013, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo que procede ACLARAR la Sentencia en el sentido de que en el primer apartado de la misma donde dice: '...y, en caso de que la empresa demandada optare por su readmisión y no por la indemnización,...', debe decir: '...y en ambos casos...'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Ges Torelló de Construcciones, S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda de despido improcedente,se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos.

Analizamos en primer lugar el recurso de suplicación que formula al amparo del art.193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la infracción del art 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el art 214 y art 215 de la LEC , y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

En el que solicita la declaración de nulidad del auto de aclaración de sentencia de 9 de julio de 2013 , y dejando la parte dispositiva de la sentencia con los pronunciamientos que tenía en la fecha de su dictado, por la infracción de las normas esenciales del procedimiento relativa a la inmodificabilidad o invariabilidad de las sentencias una vez dictadas, motivo de quebrantamiento procesal o vivio in procedendo.

No es ajustado a derecho declarar la nulidad del auto de aclaración citado anteriormente pues se trata de una omisión mecanográfica de transcripción de la expresión en ambos casos, que no le produce indefensión a la parte recurrente en cuanto a la tutela judicial efectiva, ya que tiene la posibilidad de manifestar su disconformidad a través de la revisión de los hechos probados al amparo del art.193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o en la censura jurídica de la sentencia en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Sin que ello lleve consigo el que se produzca una modificación sustancial de la sentencia de instancia, por lo que no se infringen los arts anteriormente citados, pues es una de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido,es la condena al pago de los salarios de tramitación,en los dos supuestos es decir tanto si opta la empresa por la readmisión como si opta por el pago de la indemnización, teniendo en cuenta la fecha en que se produce que es el 12.12.2011, como consta en el hecho probado segundo,y el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en la que hace referencia expresa a la Disposición Transitoria Quinta del RD 3/2012 , en la que se refiere a los contratos que se formalizaron antes de la entrada en vigor del citado RD,como es el caso que estamos analizando.

TERCERO.-Pues esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...'

Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional(...).

CUARTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la nulidad parcial de la sentencia de instancia es decir el auto de aclaración de fecha 9 de julio de 2013.

Al ser de aplicación la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la aclaración de la sentencia, en la sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Social) Sentencia de 5 junio 2000 .... Como ha reiterado el Tribunal Constitucional, el excepcional cauce arbitrado por el art. 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo permite a los órganos judiciales aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, pero sin llegar a alterarlas. La inmodificabilidad en lo sustancial de las resoluciones judiciales firmes - que garantiza a los que han sido partes en un proceso que las dictadas en el mismo no serán alteradas- tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva del que aquélla sería manifestación, y no en el art. 9.3 de la Constitución ( STC de 25 octubre de 1993 , 27 de enero de 1994 y 11 de febrero de 1998 ). El auto estimatorio de un recurso de aclaración es un pronunciamiento complementario de la sentencia y pasa a constituir un todo indisoluble con ésta. Es esa la razón por la que el art. 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral, establece que en los casos en que se pida aclaración de una sentencia, conforme a lo prevenido en el artículo 363, el término para interponer el recurso que proceda contra la misma, se contará desde la notificación del auto en que se haga o deniegue la aclaración.

QUINTO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo de conformidad con la documental que consta en los folios 177 y 178, proponiendo la siguiente redacción:D. Belarmino trabajó para la mercantil CANTONI S. A. desde el 7/11/1991 hasta el 6/11/1995.

Estimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

b).-Del hecho probado tercero de conformidad con la documental que obra en los folios que se mencionan en la redacción alternativa y los folio 75,76, 79 a 85, y el art 44 del ETproponiendo la siguiente redacción: GES TORELLO DE CONSTRUCCIONS S. L. entregó al demandante D. Belarmino carta de despido por causas objetivas con efectos del 12 de diciembre de 2011,

la cual aparece firmada por el representante de los trabajadores, D. Eugenio e día 5 de diciembre de 2011 y por el actor el 19 de diciembre de 2011 (folios 7 a 11). Se tiene por íntegramente reproducida'.

Es ajustado a derecho la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

c).-La adición al hecho probado cuarto de conformidad con la documental que consta en los folios 264 a 272, proponiendo la siguiente redacción: GES TORELLO CONSTRUCCIONS S.L. fue constituida el 27/9/1995 mediante escritura otorgada por los socios Nazario y Candelaria . Figura inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, Tomo 28509, Sección 8, Hoja B-138331.

Su objeto social son las edificaciones y promociones de obras. Inició su actividad el 27/9/1995.

Según la información del Registro Mercantil, D. Nazario figura nombrado administrador de GES TORELLO DE CONSTRUCCIONS S. L. el 29/2/1996 y como apoderado el 27/9/1995. Dª Candelaria figura nombrada administradora el 27/9/1995'.

Estimamos la adición del hecho probado cuarto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

d).-La adición del hecho probado quinto en relación a la documental que consta en los folios 372 y 373, 274 a 280, proponiendo la siguiente redacción:CANTONI S. A. figura inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, Tomo 22474, Sección 8, Hoja B37922.Su objeto social es la promoción y realización de obras y construcciones inmobiliarias de todas clases en solares propios o ajenos; la adquisición y venta de toda clase de inmuebles, en particular de construcciones ya realizadas, etc.'.

Estimamos la adición del hecho probado quinto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

d)-La adición del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 88 a 161, proponiendo la siguiente redacción:varios trabajadores de Can Toni S.A, causaron baja en dicha empresa y causaron alta en Gestorelló en las fechas siguientes:

Baja en Can Tonio S.A.Alta en Ges Torelló S.L.

Inocencia : 31/5/1997 (f. 88) 1/8/1997 (f. 101)

Carlos Daniel : 19/10/1995 (f. 88) 20/10/1995 (f.103)

Eugenio : 11/08/1995 (f. 91) 9/10/1995 (f. 104)

Adolfo : 16/4/1994 (f. 90) 8/11/1995 (f. 105)

Bartolomé : 6/11/1994 (f. 96) 9/10/1995 (f. 109)

Constantino : 14/10/1991 (f. 91) 12/1/2001 (f. 111)

Ezequiel : 29/10/1994 (f. 91) 12/12/1995 (f. 113)

Heraclio : 7/11/1995 (f. 92) 15/5/1996 (f. 116)

Laureano : 25/10/1995 (f. 95) 12/11/1995 (f. 120)

Plácido .: 30/10/199 (f.96) 2/11/1995 (f. 120)

Belarmino : 6/ll/1995 (f.96) 7/11/1995 (f. 121)

Víctor : 5/4/1996 (f. 98) 6/4/1996 (f.126)

Jesús María : 18/12/1995 (f. 98) 2/01/2003 (f. 127)

Bienvenido : 30/3/1995 (f. 97) 13/10/1995 (f. 124)'

Estimamos la adición del hecho probado sexto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

e).-La adición del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que se refiere en el mismo, proponiendo la siguiente redacción: 'SÉPTIMO.- La documentación contable obrante en autos de Ges Torelló S.L. arroja los siguientes datos económicos y financieros en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011:

Importe neto de la cifra de negocio (en euros)

2008: 11.521.643,89 (folio 532 y 552)

2009: 6.837.988,39 (folio 532 y 582)

2010: 4.093.752,48 (folio 532 y 611)

2011: estado intermedio a 31/10/2011: 3.005.713(folio 532)

Resultado después de impuestos (en euros):

2008: 163.826(folio 532 y 552)

2009: 52.508 (folio 532 y 582)

2010: 18.250(folio 532 y 611)

Capital Social y Reservas (en euros)

2008: Capital Social: 66.121, Reservas: 678.223

2009: Capital Social: 66.121, Reservas: 742.049

2010: Capital Social: 66.121, Reservas: 794.557

2011: estado intermedio a 31/10/2011: Capital Social: 66.121, Reservas: 812.807.

Es ajustado a derecho la adición del hecho probado séptimo en la forma propuesta por la recurrente, al deducirse de la documental citada.

SEXTO.-Al amparo del art 193 c de la Ley de la Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica en el hecho tercero del recurso de suplicación alega la infracción del art 52.c , art 51.1 , art 53.4 del ET

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, con la adición de los hechos probados cuarto al hecho probado séptimo en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

SÉPTIMO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente pues de la pericial propuesta por la parte demandada, que fue ratificada en la vista oral como lo establece la sentencia de instancia, y en nexo causal con la documentación contable de la empresa en los términos que se reflejan en la adición del hecho probado séptimo de donde no se deduce del mismo el resultado después de impuesto para el año 2011,que es el año que se produce el despido de la parte actora por causas económicas y productivas como lo establece en la carta de despido, es decir con efectos 12.12.2011, con un capital social que se mantiene desde el año 2008 al 2011 y con unas reservas superiores al año 2010, es decir a la fecha que se indica de 31.10.2011, que ascienden a 812.807, según se deduce del folio 543, por lo que cabe concluir que no quedan acreditadas las causas económicas que justifican el despido del actor, en cuanto a la necesidad que hace mención en la carta de despido a que debe de intentar una mayor proporcionalidad del gasto de personal sobre las ventas de forma que no se perjudique el resultado de la Compañía, pues son manifestaciones muy genéricas como lo establece la sentencia de instancia, en la relación casual que ha de existir entre el despido y los motivos que lo justifican como lo establece la jurisprudencia que posteriormente se mencionará.

Ya que en la vista oral la empresa práctico prueba para acreditar las causas económicas,y el despido hay que precisar que se produce con efectos 12.12.2011, y los datos económicos que refiere en el carta de despido como se deduce del folio 361 a la situación económica referida a la cuenta de pérdidas y ganancias al cierre del primer semestre del corriente ejercicio 2011, aun cuando de la pericial y del hecho probado séptimo la empresa aporta datos a fecha de 31.10.2011, teniendo en cuenta la fecha del despido no es de aplicación el art 51.1.c del ET vigente en la fecha en que dicta la sentencia de instancia,y por ello no se puede tener en cuenta la disminución persistente de ingresos o ventas de los tres meses consecutivos.

OCTAVO.-También hay que precisar como lo establece la sentencia de instancia que en relación con las causas productivas que alega en la carta de despido en la vista oral no se practicó prueba alguna como lo pone de manifiesto la Magistrada de instancia, pues si ha reconocido que para las tareas cualificadas lo realizan subcontratas y que la empresa demandada hace trabajo pequeños que requieren menor cualificación.

Pero en este caso que analizamos el actor tiene la categoría profesional de oficial de primera, de lo que se deduce que tiene conocimientos técnicos, y la empresa demandada no ha determinado cuales son los trabajos especializados que no puede realizar el actor y tiene que acudir a la subcontratación.

NOVENO.-Pues el artículo 51.1 c vigente en la fecha del despido 12.12.2011 establecia lo siguiente:Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

DÉCIMO.-Ya que hay que precisar que en cuanto a la causa del despido objetivo la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STS 8041/2011.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 394/2011.Fecha de Resolución: 10/11/2011...El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente elart. 51 ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología delart. 51 ET[al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación elart. 52 c) ETsobre el despido objetivo ] las ' causas motivadoras'( art. 51.3 ET , art. 51.4ET , art. 51.12ET ) que pueden justificar el acto de despido . Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido , sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia de la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario( STS 3-11-1982 ; STS 10.3.1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa.

DÉCIMO PRIMERO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso, en relación a las causas en el despido objetivo, en la sentencia del Roj: STS 860/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 709/2012.Fecha de Resolución: 31/01/2013...Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción , mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada)'.

En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95 -)....jurisprudencia de esta Sala ha señalado que se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 -rcud 725/05 -; 31/05/06 -rcud 49/05 -; y 02/03/09 -rcud 1605/08 -)...la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ SSTS 21/03/97 -rcud 3755/96 -; y 30/09/98 -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( SSTS 04/10/00 -rcud 4098/99 -; y 03/10/00 -rcud 651/00 -).

DÉCIMO SEGUNDO.-Y por otra parte también la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia ,Roj: STS 9092/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2012.....La necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto.

Así mismo también la que se recoge en la sentencia Roj: STS 6858/2012.Nº de Recurso: 596/2012.Fecha de Resolución: 17/09/2012.....En relación con las causas económicas la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que, cuando se acreditan pérdidas -si éstas son relevantes- la medida extintiva puede servir para reducir directamente los costes de funcionamiento de la empresa y cooperar a la superación de la situación negativa, al ser la extinción contractual una vía de disminución de los gastos de personal ( STS de 11 de junio de 2008 -rcud. 730/2007 -, 29 de septiembre de 2008 -rcud. 1659/2007 - y 27 de abril de 2010 - rcud. 1234/2009 -, entre otras). Sin embargo, resulta necesario acreditar también la conexión entre la extinción del contrato y el objetivo de superación que la justifica.

DÉCIMO TERCERO.-Por lo que cabe concluir que no ha quedado acreditado en este caso que estamos analizando en el despido objetivo del actor por causas económicas y productivas en los términos que constan en la carta de despido desde el punto de vista de un modelo o standar de gestión empresarial, en el sector de la construcción, en los términos de juicio de razonabilidad con la conexión funcional o instrumental entre la amortización y la finalidad legal que tiene la medida extintiva que es la superación de la situación económica negativa de la empresa, ya que como se ha expuesto anteriormente el resultado después de impuestos en el año 2011, no queda acreditado por parte de la empresa recurrente.

En consecuencia la improcedencia del despido que ha declarado la sentencia de instancia es ajustado a derecho.

DÉCIMO CUARTO.-Al amparo del art 193 c de la Ley de la Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica en el hecho tercero del recurso de suplicación alega la indebida aplicación de la doctrina del grupo laboral de empresas en relación con el art 56 del ET y el art 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la indebida aplicación del art 44.1.2 y del art 56 del ET y el art 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el presente caso se produce la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que no queda acreditado la existencia de grupo de empresas en los términos que lo ha establecido la jurisprudencia que posteriormente se mencionará es decir no hay confusión de patrimonio entre la empresa demandada y la empresa Can Toni S.A,ni tampoco confusión de plantillas es decir que los trabajadores de forma simultanea hayan prestado servicios para ambas empresas, ni tampoco apariencia externa de actuación conjunta de ambas empresas ni tampoco queda probado la unidad de dirección de las mismas.

DÉCIMO QUINTO.-Pues lo que ha quedado probado es que hay trabajadores como se deduce de la adición del hecho probado quinto en los términos que constan en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que hay trabajadores que han trabajado para Can Toni S.A, y luego ha prestado servicios para la empresa demandada, y se deduce según constan las bajas y altas respectivas de los trabajadores que se mencionan en el mismo que no es sucesiva sino que hay intervalos de tiempo considerables hasta que inician su trabajo en la empresa demandada, tras cesar en Can Toni S.A.

Ya que no ha quedado probado actuación fraudulenta para perjudicar los derechos de los trabajadores por parte de ambas empresas.

Es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente de que Rodolfo ni Candelaria , hayan formado parte de forma simultanea ni en momentos sucesivos de los órganos de administración social de las citadas empresas.

Pues la Sr Candelaria es socia y la administradora de la empresa demandada, y en dos períodos distintos ha trabajado como auxiliar administrativa en Can Toni S.A, pero no ha formado parte del Organo de administración de Can Toni S.L.

Así mismo por otra parte el Sr. Rodolfo como lo establece la sentencia de instancia ha sido administrador de Can Toni S.A desde el 19 de junio de 1992 y es apoderado de la empresa demandada desde el 11 de enero de 2001.

Pero de lo expuesto no es ajustado a derecho que se haya producido una actuación unitaria de ambas empresas, pues no queda acreditado la existencia de grupo de empresas.

DÉCIMO SEXTO.-Y tampoco es ajustado a derecho la sucesión de empresas a la que se refiere la sentencia de instancia y como lo alega la parte recurrente, no ha quedado probado la transmisión de medios materiales ni de medios productivos ni personales en el ámbito de lo que establece el art 44 del ET , es decir negoció jurídico alguno que justificase la sucesión de empresas.

Por lo que se produce la infracción de los arts citados por la aplicación indebida de la doctrina del grupo de empresas en este caso que estamos analizando al no concurrir los requisitos que son necesarios para la existencia de grupo de empresas en el ámbito laboral, ni de sucesión de empresas.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Ya que la jurisprudencia que se recoge en cuanto al grupo de empresas en la sentencia Roj: STS 882/2014.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 121/2013 .Fecha de Resolución: 29/01/2014.....para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección. Todo ello, no obstante, con las precisiones que se hacían en la referida STS de 27 de mayo de 2013 (rec. 78/2012 ).

Y la citada sentencia del TS de 27 de mayo de 2013 , establece lo siguiente... que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos que son necesarios para la existencia de grupo de empresas en el ámbito laboral en la sentencia,Roj: STS 4017/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 78/2012 .Fecha de Resolución: 27/05/2013....En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral......Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) ' grupo de empresas ': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»'. En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del « grupo » responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum».

Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo ], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo , pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales'.

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el « grupo » es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el « grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de « grupo de empresas » ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del « grupo » cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo , en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

DÉCIMO OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la Ley de la Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica en el hecho sexto del recurso de suplicación alega la infracción del art 53.5.b , art. 56.1.a, del ET , art 53.1. b del ET en relación con la Disposición Transitoria Quinta del RD 3/2012 .

La justificación del mismo es que la antiguedad de la actora es la de 7.11.1995 y se debe de detraer la cantidad percibida de 12187,35 euros, por despido objetivo,por la actora.

Es ajustado a derecho la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, y procede la estimación del recurso en esta pretensión subsidiaria y la revocación parcial de la sentencia de instancia, en cuanto a la indemnización teniendo en cuenta la antiguedad que ha quedado acreditada que es la de 7.11.1995 fecha en la que suscribe el contrato de trabajo con la parte demandada,al no ser procedente la existencia de grupo de empresas ni la sucesión de empresas como se ha razonado anteriormente en esta sentencia y por lo cual la indemnización que tiene derecho al ser ajustado a derecho declarar la improcedencia del despido,como se ha razonado anteriormente, con esta antiguedad y se ha de deducir también como alega la parte recurrente la cantidad que ya ha percibido de la empresa demandada de 12.187,35 euros, por lo cual la indemnización a la que tiene derecho la parte actora asciende a 33.948,74 euros.

Confirmando el resto de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 203.3 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiara que formula GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIONS S.L.U,contra la sentencia del juzgado social 2 de GRANOLLERS, autos 17/2012 de fecha 3 de junio de 2013, seguidos a instancia de Belarmino , contra GES TORELLÓ DE CONSTRUCCIONS , S.L.U,sobre despido debemos de revocar y revocamos la citada resolución parcialmente,y reconocemos la antiguedad de 7.11.1995, y por condenamos a la empresa Ges TORELLO DE CONSTRUCCIONS S.L.U,si opta por la indemnización la cantidad que debe de abonar es la de 33.948, 74 euros.

Confirmando el resto de la resolución en todos sus pronunciamientos.

Procédase a la devolución del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino correspondiente una vez conste la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.