Sentencia SOCIAL Nº 4385/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2779/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8023209
mm
Recurso de Suplicación: 2779/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 4 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4385/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Hipercor, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33
Barcelona de fecha 30 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 503/2016 y siendo recurridos Fondo de
Garantía Salarial y Demetrio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por Demetrio contra HIPERCOR, SA, declaro la improcedencia del despido notificado el 20.5.16 y condeno a la demandada a, según opción que deberá formalizar por escrito en los cinco días posteriores a la notificación de la sentencia, proceder a su readmisión y al pago de los salarios de tramitación devengados desde aquella fecha, o -alternativamente- proceder al abono de una indemnización de 19.490,23€, opción que comportará que la relación laboral se considere extinguida en fecha 20.5.16.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandante trabaja para la demandada desde el 22.11.04, en el grupo de 'profesionales', desarrollando funciones de reponedor y percibiendo una retribución de 1.246,63€ al mes (promedio último año, docs. 8-23 ddda.).

2.- En fecha 20.5.16 la demandada le ha notificado su despido disciplinario mediante comunicación escrita, del siguiente tenor literal: 'El pasado miércoles día 6 de abril de 2016, Vd. se dirigió al lineal de cajas de su Centro de trabajo y, concretamente a la Caja nº20 de alimentación, para proceder al pago de dos pizzas de la marca 'Casa Modena', cuyo P.V.P asciende a la cuantía de 5,99€ por unidad.

En esa operación Vd. es atendido por la compañera del Dpto. de Cajas Hipermercado, Dª. Evangelina , que al cobrar las mencionadas pizzas observa que están remarcadas como 'consumo inmediato' con el precio de 1,00€ cada una. La Sra. Evangelina se sorprende, ya que ella conoce que el precio correspondiente a un producto catalogado como de 'consumo inmediato' conlleva un descuento del 50%, y que el precio real del producto una vez aplicado el descuento no puede ser de 1,00€.

Por esa razón, la Sra. Evangelina le pregunta hasta en tres ocasiones si el precio es el correcto, insistiendo en su creencia de que ese no es el precio correcto, a lo que Vd. responde que: 'nosotros podemos marcarlas a 1,00€ y, por lo tanto, está bien'.

Ante su insistencia, la Sra. Evangelina accede a cobrarle las pizzas al precio marcado, no sin antes recordarle que cree que su actuación no es correcta y que lo comentaría con su superior jerárquico. Vd. abona la compra con dinero en metálico.

Estos hechos son puestos en conocimiento, a través de una compañera de trabajo de la Sra. Evangelina , del responsable de alimentación de su Centro, D. Juan , quien reportó a su vez lo sucedido a los Sres.

Lucio y Nicanor , también responsables del Centro, confirmando estos que el precio de las pizzas es de 5,99€/unidad y que, una vez catalogadas como de 'consumo inmediato' el precio pasa a ser de 2,99€ y no de 1,00€, tal y como Vd. procedió a remarcar en los productos.

Del mismo modo, el Sr. Juan comprueba ese mismo día 6 de abril de 2016 que en la cesta de mermas de la cámara de lácteos hay otras dos pizzas marca Casa Modena, referencia 010.504.00413, marcadas a 1,00€, mientras que en la nevera asignada para la venta al público no hay ninguna.

El día 7 de abril de 2016, el Jefe del Departamento, D. Nicanor , comprueba al inicio de la jornada, 06:00 horas, que en la cesta de mermas de la cámara de lácteos se encuentran aún las pizzas antes mencionadas, con fecha de caducidad 9 de abril de 2016 y remarcadas como de 'consumo inmediato' al P.V.P. de 1,00€, cuando el P.V.P. real de las pizzas es de 5,99€/unidad, y por tanto, el precio rebajado sería de 2,99€/unidad.

Posteriormente, a las 12:30 horas del 7 de abril de 2016, aparecen dos unidades más en la misma cesta de mermas de la cámara de lácteos, una de ellas con la misma referencia que las ya citadas (010.504.00413) y otra con referencia 010.504.00678, ambas también remarcado su precio a 1,00€. A las 13:15 horas se comprueba que estas cuatro pizzas ya no están en la cesta de mermas, sino que están dentro de una bolsa de basura en la misma nevera de lácteos, preparadas para ser tiradas a la basura.

A las 16:45 horas del día 7 de abril de 2016, para esclarecer lo sucedido los Sres. Nicanor y Juan llaman a D. Luis Antonio , compañero de trabajo de la Sala Supermercado, para preguntarle si sabe lo que hay en la bolsa de basura que está en la cámara de lácteos, a lo que contesta negativamente. Se le insta a abrir la bolsa en la que se encuentran las cuatro pizzas y se le vuelve a preguntar si sabe algo del caso a lo que vuelve a contestar negativamente. Inquirido por los responsables sobre por qué un producto que caduca el 9 de abril de 2016 está en una bolsa de basura y no en la nevera de consumo inmediato para su venta a los clientes, el Sr. Luis Antonio contesta 'no lo entiendo'. Y a la posterior pregunta sobre por qué está remarcado el precio a 1,00€ el Sr. Luis Antonio contesta: 'yo remarco todo correctamente al 50%, a su precio correspondiente y os ruego que repaséis toda la mercancía que he remarcado hoy'.

Finalmente, los Sres. Nicanor y Juan preguntan al Sr. Luis Antonio si sabe quién ha podido remarcar incorrectamente esa mercancía, a lo que esta vez contesta: 'yo sé que Demetrio ha remarcado esa mercancía y, que compró ayer'.

Tal y como se regula en el capítulo IV de nuestra Normativa Interna, publicada actualmente a través del Sistema de Información de Empresa (S.I.E.): 'Se considera hurto, y será sancionado con la máxima severidad, consumir o llevarse artículos que no hayan sido abonados previamente, cualquiera que sea el departamento al que pertenezcan y su valor de coste o de venta'.

Por ello, el actual Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, establece como falta muy grave en su artículo 54, apartado 2 : 'El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.' Su comportamiento constituye una falta muy grave dado que supone un quebranto claro, manifiesto y voluntario de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, en especial de las consignadas en el artículo 5 de la ley del estatuto de los trabajadores , esto es, realizar los trabajos encomendados bajo los principios de buena fe y diligencia.

Además, hay que reseñar que no es la primera vez que se produce por su parte un quebranto de sus obligaciones contractuales por actuaciones que soslayaban la buena fe contractual que debe imperar en toda relación laboral, como así sucedió en los siguientes casos: -Suspensión de empleo y sueldo de 4 días al desobedecer la instrucción de acudir a trabajar para la preparación de ventas especiales y balances, comunicada en escrito de 19 de Enero de 2011, tipificada como falta grave.

-Amonestación por escrito por vulneración de normativa sobre prevención de riesgos laborales, comunicada en escrito de 7 de mayo de 2011, tipificada como falta muy grave.

-Amonestación por escrito al desobedecer las ordenes establecidas sobre el tratamiento de las mermas, comunicada en escrito de 19 de julio de 2011, tipificada como falta grave.

-Apercibimiento por desobediencia a las instrucciones y procedimientos en la gestión de productos caducados, comunicado en escrito de 23 de marzo de 2015.

- Apercibimiento por desobediencia a las instrucciones y procedimientos en la gestión de productos caducados, comunicado en escrito de 30 de diciembre de 2015'.

3.- Entre las funciones del demandante, además de la reposición de productos en los expositores, está la de detectar los productos que están a punto de caducar y que, por consiguiente, deben ofertarse al público en régimen de 'consumo inmediato' (con el 50% de rebaja) o ser desechados.

4.- Entre las 'normas generales de funcionamiento' establecidas por la demandada, la relativa a 'compras del personal' establece, existe 'la prohibición expresa de realizar cualquier transacción a sí mismo, a los familiares y personas afines, o con los que existe convivencia. La atención a los empleados y a los allegados citados debe hacerse por otros compañeros, debiendo evitarse situaciones que den lugar a confusiones o malententidos' (docs. 38 y 39, pag. 17, ddda.).

5.- El día 20.5.16 el demandante detectó cuatro pizzas de la marca 'Casa Modena' que estaban ya en plazo de caducidad. Al examinarlas, descartó que pudieran ofertarse al público en el expositor-nevera de 'consumo inmediato', a un precio del 50% (2,99€), ya que tenían mala presentación por su tono blanquecino, por lo que -según las instrucciones recibidas- debían ser desechadas. Optó, ello no obstante, por remarcarlas a 1€ y comprar dos de ellas, cosa que nunca había hecho con anterioridad, ni era práctica habitual. Al ser preguntado por la cajera por dicho precio rebajado, manifestó -ante su resistencia a cobrarle a dicho precio- que estaba autorizado para ello, por lo que la cajera finalmente accedió al cobro no sin advertirle que lo comunicaría a su superior, cosa que efectivamente efectuó a continuación (declaración del demandante y la testigo, coincidentes).

6.- El superior inmediato del demandante, Nicanor , ausente en el momento de lo hechos, remitió un whatsapp al demandante con el siguiente contenido: 'Hoy ha sido uno de los días más difíciles de mi vida.

Espero que algún día pueda explicarte mi visión de todo esto. Espero que hasta pronto¡¡¡' (doc. 6 ddda.).

7.- El demandante, en el curso de su relación laboral, ha sido objeto de una sanción y cuatro amonestaciones, la última de ellas en fecha 30.12.15, por falta de diligencia en la detección de productos caducados (docs. 32-36 de la ddda., que se dan por íntegramente reproducido).

8.- Se intentó la conciliación en fecha 12.7.16, con resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte codemandada Hipercor, S. A. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su improcedencia, condenando a aquélla a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarle con la cuantía de diecinueve mil cuatrocientos noventa euros con veintitrés céntimos (19.490,23 euros), con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial notificada en fecha 20 de mayo de 2016.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte demandada recurrente insta la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, proponiendo la siguiente adición a su redactado: 'En fecha 25 de febrero de 2015, se hizo entrega al actor de una circular recordatoria de la anterior normativa, en la que se le manifestaba entre otros: Consumo de productos: Se considera hurto, consumir o llevarse artículos, que no sean abonados previamente, cualquiera que sea el departamento al que pertenezcan y su valor de coste o venta compras de personal: existe la prohibición expresa de realizar cualquier transacción a sí mismo, a los familiares y personas afines o con los que exista convivencia. La atención a los empleados o allegados citados debe hacerse por otros compañeros, debiendo evitarse situaciones que den lugar a confusiones o malentendidos. Se considerará falta muy grave favorecer en cantidad, calidad o precio cuando se venda o cobre mercancía a compañeros y/o clientes'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la propia normativa general invocada (folios 106 y 107, así como 89 de las actuaciones). Ahora bien, la sentencia de instancia parte de considerar que el actor llevó a cabo un claro y grave incumplimiento de la normativa interna, al haber rebajado indebidamente el precio de dos productos previamente a su inmediata compra, decisión para la que reconoció que no estaba autorizado (fundamento jurídico tercero, apartado 3). De ello se colige que la sentencia parte del conocimiento por el actor de la normativa interna, por lo que el redactado propuesto resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce al fracaso de la revisión postulada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente denuncia la infracción de los artículos 5.a ), 54.

1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 55 y 58 del mismo cuerpo legal, así como 54, apartados 2 y 13 , y 56, apartado 3, del Convenio Colectivo de grandes almacenes, así como doctrina jurisprudencial que desarrolla la doctrina gradualista. Se alega, en síntesis, que la normativa interna empresarial establece, para todo el personal de su organización, que resulta prohibida la realización de cualquier transacción, a sí mismo, a los familiares, y a personas afines, o con los que exista convivencia; siendo conocida por el actor, por lo que procede calificar como procedente la medida extintiva empresarial, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el despido ha de ser calificado como improcedente, por desproporcionado, dado que no habría existido ánimo defraudatorio por el trabajador, careciendo de lógica que concurriese el mismo, ante la nimiedad del importe supuestamente defraudado (cuatro euros) de una mercancía que hubiese ido a la basura con toda seguridad, dado su deficiente estado de conservación, al haberse producido su caducidad para el consumo.

Con objeto de dirimir sobre la cuestión controvertida, cual es la calificación jurídica de la medida extintiva empresarial, se hace necesario traer a colación el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende: 1º.- El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con las circunstancias laborales obrantes en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

2º.- En fecha 20 de mayo de 2016, la empresa demandada entregó al actor carta de despido, por motivos disciplinarios, con el contenido obrante al ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

3º.- Entre las funciones del actor, además de la reposición de productos en los expositores, está la de detectar los productos que están a punto de caducar, y que, por consiguiente, deben ofertarse al público en régimen de 'consumo inmediato' (con 50% de descuento) o ser desechados.

4º.- Entre las 'normas generales de funcionamiento' establecidas por la demandada, la relativa a 'compras del personal' establece la 'prohibición expresa de realizar cualquier transacción a sí mismo, a los familiares, y a personas afines, o con los que existe convivencia. La atención a los empleados y a los allegados citados debe hacerse por otros compañeros, debiendo evitarse situaciones que den lugar a confusiones o malentendidos'.

5º.- En fecha 20 de mayo de 2016, el actor detectó cuatro pizzas de la marca 'Casa Módena' que estaban ya en plazo de caducidad. Al examinarlas, descartó que pudieran ofertarse al público en el expositor- nevera de 'consumo inmediato', a un precio del 50% (2,99 €), ya que tenían mala presentación por su tono blanquecino, por lo que -según las instrucciones recibidas- debían ser desechadas. Optó, ello no obstante, por remarcarlas a 1€ y comprar dos de ellas, cosa que nunca había hecho con anterioridad, ni era práctica habitual. Al ser preguntado por la cajera por dicho precio rebajado, manifestó -ante su resistencia a cobrarle dicho precio- que estaba autorizado para ello, por lo que la cajera finalmente accedió al cobro, no sin advertirle que lo comunicaría a su superior, cosa que efectivamente efectuó a continuación.

6º.- El actor, en el curso de la relación laboral, ha sido objeto de sanción y cuatro amonestaciones, la última de ellas en fecha 30 de diciembre de 2015, por falta de diligencia en la detección de productos caducados.

Expuestos, en síntesis, los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, alega la parte demandada recurrente que los hechos imputados revisten la gravedad descrita en la carta, por lo que habría de calificarse como procedente la medida extintiva empresarial. Procede, por ello, traer a colación la doctrina jurisprudencial gradualista, conforme a la cual, en debida adecuación de la sanción a la falta cometida, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.987 , 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 , 16 de mayo de 1.991 , 2 de abril de 1.992 , 15 de enero de 2.009 , y 19 de julio de 2.010 ).

En aplicación de esta doctrina, sanciona el precepto invocado, artículo 54.2 del Convenio Colectivo aplicable, como falta muy grave, 'el fraude, aceptación de recompensa o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa'.

Concluye el magistrado a quo que la conducta llevada a cabo por el actor no resultaría subsumible en esta falta, apreciación que esta Sala comparte, al no encontrarnos ante un supuesto de apropiación de los productos (el trabajador los abonó, si bien a precio menor), ni ante un descuento o beneficio destinado a clientes, ni ante una venta o cobro a sí mismo, dado que el cobro se produjo por otra trabajadora.

Ahora bien, contrariamente a lo concluido por el magistrado a quo, estimamos que tal conducta no resultaría subsumible en la falta de desobediencia, sino en la de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, por cuanto, sin perjuicio de que su actuación fuera pública y sin ánimo de ocultación - extremo éste subrayado por el juzgador de instancia- la posibilidad de manipulación de los precios de los productos (con ulterior lucro -siquiera fuese mínimo-, al obtener los mismos por menor precio de aquél al que habitualmente eran ofertados en las circunstancias indicadas -esto es, al cincuenta por ciento-) era resultado de la especial confianza conferida por la empresa al efecto, lo que le obligaba al no quebranto de la misma.

Al respecto, procede recordar que la transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza constituye esta última una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador o trabajadora, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.991 ), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.991 ). Tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 , 'la transgresión de la buena fe contractual 'constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -', en tanto el abuso de confianza 'como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1.987 -' , para continuar matizando que 'en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa 'como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva' ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley) En esta sentencia se deja el camino abierto para ponderar múltiples circunstancias en orden a determinar la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual' .

A título ilustrativo, y sin ánimo exhaustivo, la Jurisprudencia ha considerado la existencia de transgresión de la buena fe contractual en supuestos de competencia desleal, entendiendo por tal la encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que se está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de 1.991 ); el uso abusivo de poderes (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.990 y 22 de mayo de 1.996 ); el perseguir beneficios de forma fraudulenta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.990 ), la actuación negligencia, conculcando el deber de diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1.990 ), la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencia la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 18 de julio de 1.990 ), las actuaciones irregulares (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1.990 ), y el uso de medios informáticos puestos a disposición del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.006 ).

A mayor abundamiento, si bien la sentencia de instancia califica como desobediencia la actuación del trabajador por estimar que se incumplió la normativa interna, ésta comportaría un incumplimiento de las obligaciones laborales, si bien no así una desobediencia o indisciplina en la forma contemplada en el 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado b). De este modo, la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reiterado que para que pueda ser considerada justa causa de despido ha de reunir los requisitos de gravedad, reiteración, culpabilidad, trascendencia e injustificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.981 , 23 de septiembre de 1.986 , 29 de enero , 5 de marzo y 20 de mayo de 1.987 ), sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio para la empresa pueda ser sancionada como despido, y debiendo darse frente a las órdenes del superior, con competencia para ello, en el ámbito de la empresa y en el área de sus facultades ( sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2.003 , y 9 y 13 de mayo de 2.013 ). No concurriendo una orden expresa que fuese quebrantada por el trabajador, estimamos que la conducta del actor ha de ser calificada como incumplimiento de obligaciones laborales, en ámbito de especial confianza otorgada, y, por tanto, transgresora de la buena fe contractual.

Determinada la subsunción de la conducta del actor en la causa de despido descrita, procede dirimir sobre la gravedad de la misma, a los efectos de calificar la medida extintiva empresarial, cuyas circunstancias concurrentes conducen -anticipamos ya- a confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la ausencia de la gravedad justificativa de aquélla, al concluirse sobre su carácter grave, si bien no muy grave.

De este modo, el actor tenía entre sus funciones detectar los productos que estaban a punto de caducar, debiendo ofertarse al público en régimen de 'consumo inmediato', con una rebaja del cincuenta por ciento del precio, o ser desechados. Precisamente los que fueron objeto de la conducta imputada se encontraban en este último supuesto, dado que se había descartado por el actor el que pudieran ofertarse al púbico, por tener una mala presentación, debido a su tono blanquecino, sin que haya resultado controvertido que así fuese. Por ello, nos encontramos ante un supuesto en que el actor remarcó dos productos (pizzas) que se encontraban destinados a su desecho, para adquirirlas por precio menor del que (de haberse podido ofrecer al público) le habría correspondido, arrojando una diferencia de aproximadamente cuatro euros (4 euros), que únicamente podría tildarse de lucrativa de entenderse que el producto era consumible (lo que, ciertamente, no parece desprenderse del relato de hechos probados). A mayor abundamiento, no hubo ánimo de ocultación, dado que ante la advertencia de la cajera de que el hecho sería comunicado a los superiores, se persistió en su actuación.

Procede, asimismo, ponderar, tal como efectúa el magistrado de instancia, el que el actor tenía una notable antigüedad en la empresa (casi doce años), sin que constasen antecedentes disciplinarios por idéntica causa, al haberse aportado amonestaciones por falta de diligencia en la detección de productos caducados, si bien no en relación a conductas similares a la que resulta objeto de valoración.

Circunstancias, todas ellas, que nos conducen a concluir sobre la ausencia del carácter muy grave de la conducta imputada, y, por tanto, a confirmar la calificación como grave de la misma, con consecuente declaración de improcedencia del despido.

A ello no obsta el conocimiento por el actor de la normativa interna, del que necesariamente ha de partirse al realizar la ponderación descrita, y que coadyuva a que concluyamos sobre el carácter grave (no así muy grave) de la falta imputada. Y tampoco impide tal conclusión la doctrina jurisprudencial alegada, ante la ausencia de coincidencia de los hechos de que parten.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Hipercor, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de don Demetrio contra la entidad recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre despido seguidos con el número 503/2016, confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.