Sentencia SOCIAL Nº 4389/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3132/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8023805
F.S.
Recurso de Suplicación: 3132/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 4 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4389/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 534/2015 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-6-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda interpuesta por Amanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD derivada de ENFERMEDAD COMUN, absolviendo a la mencionada entidad gestora de la misma.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Amanda con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 /1961 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General. Su profesional habitual es auxiliar de farmacia.

2.-Solicitó la prestación en fecha 09/03/2015 hallándose en ese momento en activo y en alta en la empresa-Farmacia de Eulalia .

Mediante carta fechada a 27/04/2015 por parte de la empleadora Eulalia se comunicó a la Sra. Amanda la extinicón de su contrato de trabajo por ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. En esa carta se expresa que en fecha 03/03/15 se recibió en la empresa resolución del INSS que establecía que en ese día causaba alta médica, que se acordó que realizara vacaciones hasta que fuera evaluada por el servicio de vigilancia de la salud y que en fecha 09/04/2015 se informó a la empresa por dicho servicio que era apta condicionada, con las limitaciones y medidas de protección a adoptar consistentes en la no realización de tareas que implicasen posturas forzadas, y se decide la extinción del contrato según consta literalmente en la carta ' En definitiva y ante esta declaración, Vd se encuentra incapaz de volver a desempeñar el puesto de trabajo que ocupa efectivamente antes de su Incapacidad temporal, y no se ha encontrado puesto de trabajo en la farmacia, en el que no se trabaje con la exigencia de la realización de posturas forzadas, limitación totalmente incompatible con el trabajo de auxiliar de farmacia al ser un trabajo que se realiza de pie en la mayor parte de su jornada y por el trabajo de almacén (recepción y colocación de paquetes de medicinas).' Señalaba la carta que el cese en la prestación de servicios se produciria el 11/05/2015.

3.- La Dirección Provincial del INSS de Barcelona resolvió en fecha 24/04/2015 no haber lugar a declarar a la trabajadora en grado alguno de incapacidad permanente. En esa resolución se expresaba que reconocida por el ICAM en 07/04/2015 se emitió informe por el que determinó que se hallaba afectada de: carcinoma ductal infiltrante mama izquierda, tratada mediante mastectomía y BSGC (17/10/2013), QMT y Hormonoterapia posterior, presenta como toxicidad residual a los tratamientos: astenia y artromialgias.

Actualmente no informada recidiva o progresión de la enfermedad. Síndrome ansioso reactivo al proceso oncológico, actualmente sin limitaciones funcionales.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 19/05/2015.

4- La parte demandante posee el periodo mínimo de cotización exigido.

5.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 1.388,05euros. La fecha de efectos de la prestación es la de 12/05/2015 de cese en el trabajo.

6.- Amanda a la que consta como antecedente intervención quirúrgica por síndrome De Quervain en mano izquierda, tras diagnosticársele en agosto de 2013 carcinoma ductal infiltrante mama izquierda , fue tratada quirúrgicamente con cirugía radical de neoplasia de mama izquierda mediante mastectomia + BSGC -Biopsia Selectiva de Ganglio centinela- en17/10/2013 y tratamiento complementario con posterior quimioterapia (de 05/11/2013 a 24/02/2014 presentando toxicidad aguda secundaria en forma de aparición de edema periférico que obligó a suspender las dos últimas semanas de tratamiento con Taxol®) y hormonoterapia -inhibidores de aromatasa que mantiene-.

Siguió tratamiento de RHB para mejorar movilidad del brazo debido a extracción de ganglios linfáticos En octubre de 2015 se realizó reconstrucción mamaria y recambio por prótesis definitiva en abril de 2016. Oncológicamente no existe signos de recidiva.

Añadido a patología degenerativa ósea incipiente y potenciado por los tratamientos recibidos presenta astenia, artromialgias y trastorno de ansiedad reactivo derivada en julio de 2016 a CSMAdultos de Vilafranca del Penedes para valoración de síntomas de ansiedad habiendo seguido anteriormente controles por el servicio de psico-oncologia y que en el servicio de reumatología se ha orientado en junio de 2016 englobado todo ello en Fatiga Crónica y Fibromialgia secundaria al tratamiento por la neoplasia de mama recibiendo tratamiento analgésico para el dolor y siguiendo tratamiento de RHB informándose en junio 2016 que tras 8 sesiones de FisioTerapia presentaba actualmente cervicalgia/dorsalgia escapular D>E y hallándose pendiente de reiniciar más sesiones por dorsalgia interescapular y cervicalgia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Amanda , invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.5 y subsidiariamente 137.4 de la LGSS .

La recurrente considera que las dolencias que padece la actora le impiden realizar toda profesión u oficio por lo que debe declararse afecta de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, la actora padece como antecedente intervención quirúrgica por síndrome De Quervain en mano izquierda, tras diagnosticársele en agosto de 2013 carcinoma ductal infiltrante mama izquierda, fue tratada quirúrgicamente con cirugía radical de neoplasia de mama izquierda mediante mastectomia + BSGC -Biopsia Selectiva de Ganglio centinela- en 17/10/2013 y tratamiento complementario con posterior quimioterapia (de 05/11/2013 a 24/02/2014 presentando toxicidad aguda secundaria en forma de aparición de edema periférico que obligó a suspender las dos últimas semanas de tratamiento con Taxol®) y hormonoterapia -inhibidores de aromatasa que mantiene.-. Siguió tratamiento de RHB para mejorar movilidad del brazo debido a extracción de ganglios linfáticos En octubre de 2015 se realizó reconstrucción mamaria y recambio por prótesis definitiva en abril de 2016. Oncológicamente no existe signos de recidiva.

Añadido a patología degenerativa ósea incipiente y potenciado por los tratamientos recibidos presenta astenia, artromialgias y trastorno de ansiedad reactivo derivada en julio de 2016 a CSM Adultos de Vílafranca del Penedès para valoración de síntomas de ansiedad habiendo seguido anteriormente controles por el servicio de psico-oncologia y que en el servicio de reumatología se ha orientado en junio de 2016 englobado todo ello en Fatiga Crónica y Fibromialgia secundaria al tratamiento por la neoplasia de mama recibiendo tratamiento analgésico para el dolor y siguiendo tratamiento de RHB informándose en junio 2016 que tras 8 sesiones de FisioTerapia presentaba actualmente cervicalgia/dorsalgia escapular D>E y hallándose pendiente de reiniciar más sesiones por dorsalgia interescapular y cervicalgia.

Con estas dolencias no podemos declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta ni total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia por cuanto no consta que las dolencias le ocasionen limitación para las tareas fundamentales de su profesión habitual pues las dolencias físicas no consta que sean graves en sede de hechos probados ya que el carcinoma no presenta recidiva y la patología degenerativa ósea es incipiente y la astenia no consta que sea importante, la cervicalgia y dorsalgia no consta que le limiten para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, teniendo tan sólo limitación funcional moderada, no requiriendo la profesión de la actora la realización de esfuerzos importantes, sin que el hecho de estar de pie durante la jornada de trabajo pueda considerarse incompatible con la astenia que padece, pues no consta que el grado de ésta sea importante. Tampoco las dolencias psíquicas son graves, lo que impide considerar que son incapacitantes, habiendo declarado esta Sala que son tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril , con cita de las Sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como: - Incapacidad permanente absoluta :depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm.

6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post- traumáticoSentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como: No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo- depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424); trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 1998 3173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806(se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Amanda contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 534/2015- H, de fecha 25 de noviembre de 2016, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.