Sentencia SOCIAL Nº 4389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2588/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003271
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002588 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 655/2017
RECURRENTE/S D/ña Amadeo
ABOGADO/A: LOURDES ALVAREZ ALVERTE
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, COMAR INVERSIONES Y DIRECCION DE EMPRESAS,S.L. ,
GALLEGA DE JUEGOS SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-
DOPESO , JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2588/2018, formalizado por la Letrada Dª LOURDES ÁLVAREZ
ALVERTE, en nombre y representación de D. Amadeo , contra la sentencia número 83/2018 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 655/2017, seguidos
a instancia de D. Amadeo frente al FOGASA, y las empresas COMAR INVERSIONES Y DIRECCIÓN DE

EMPRESAS, S.L., y GALLEGA DE JUEGOS SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Amadeo presentó demanda contra el FOGASA, y las empresas COMAR INVERSIONES Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS, S.L., y GALLEGA DE JUEGOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Amadeo , provisto del DNI NUM000 , con antigüedad reconocida en nómina de 15 de julio de 1996 ha venido prestando servicios a tiempo completo como oficial de mantenimiento para la empresa Gallega de Juegos, S.A./ Previamente, el actor había estado ligado a esa misma empresa como oficial de segunda mantenimiento entre el 14 de julio de 1993 y el 13 de julio de 1996./

SEGUNDO.- El actor, según nómina, percibía un salario mensual prorrateado por valor de 1.678,54 euros, incluido el plus de transporte, de uniformidad y el quebranto de moneda./

TERCERO.- El actor percibía en metálico su salario hasta el mes de marzo de 2017./

CUARTO.- La empresa Gallega de Juegos, S.A. explota dos salas de bingo emplazados en la calle Cobián Roffignac de Pontevedra y en la calle Marqués de Valladares de Vigo, aparte de contar con otro tercer centro de trabajo en donde se ubican sus oficinas centrales en la calle Policarpo Sanz de esta ciudad, al que estaba adscrito el actor, quien prestaba soporte técnico a ambas salas de juegos./

QUINTO.- El actor 16 de marzo de 2017 la empresa Comar Inversiones y Dirección de Empresas, S.L. adquirió todas las acciones de la empresa Gallega de Juegos, S.A., integrada en el Grupo Mercantil Comar, optando por gestionar todos los servicios administrativos, contables y de mantenimiento desde la sede central del Grupo Comar en A Coruña, facturando por tales servicios a Gallega de Juegos./

SEXTO.- En fecha 12 de junio de 2017 la empresa Gallega de Inversiones, S.A. hizo entrega al actor de carta de despido objetivo con efectos inmediatos, fundado en causas de cariz económico y organizativo, cuyo tenor en aras a la brevedad se da por reproducido con remisión a la transcripción literal plasmada en el hecho cuarto de la demanda. Correlativamente, se dio traslado de una copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores y se puso a disposición del actor el caudal indemnizatorio cuantificado en 20.142,48 euros, aparte de otra suma adicional en concepto de indemnización por falta de preaviso./ SÉPTIMO.- Ese mismo día, por similares motivos, causaron baja en la empresa doña Carmela y don Ignacio , jefe de administración./ OCTAVO.- En la actualidad, don Íñigo , empleado de Comar Inversiones y Dirección de Empresas, se ocupa del mantenimiento de las máquinas de los dos bingos pertenecientes a Gallega de Juegos./ NOVENO.- La compañía demandada, Gallega de Juegos, S.A., al cierre de los ejercicios contables del 2012 al 2016 ha soportado pérdidas por importe acumulado de 729.443,35 euros, según un saldo negativo de 373.052,91 euros en 2012, 171.130,63 euros en 2013, 81.594,96 euros en 2015 y 103.664,85 euros en 2016, a partir de un volumen de negocio que en el año 2012 ascendió a 1.530.749,63 euros, en 2013 a 1.404.466,23 euros, en 2015 a 1.707.375, 94 euros y en 2016 a 1.743.146, 64 euros./ En los cinco primeros meses del año 2017 las pérdidas provisionales de la empresa ascendían a 142.480,61 euros/ DÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./ UNDÉCIMO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 7 de julio de 2017, que tuvo lugar el día 27 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido formalizada en fecha 28 de julio del pasado año.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Tener por desistido al actor de la pretensión ejercitada frente a la empresa COMAR INVERSIONES Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS, S.L. y desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Amadeo contra la mercantil GALLEGA DE JUEGOS, S.A., declarando procedente y convalidando el despido llevado a cabo con fecha de efectos de 12 de junio de 2017 quedando extinguido en tal acto el contrato de trabajo que ligaba a la empresa Gallega de Juegos, S.A. con el trabajador demandante, reputándose su situación de desempleo por causa a él no imputable; todo ello, con convocatoria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Amadeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El actor, según nómina, percibía un salario mensual prorrateado por valor de 1.678,54 euros, incluido el plus de transporte, de uniformidad y el quebranto de moneda.

A pesar del salario reflejado en nómina, el actor percibía 15 mensualidades (12 meses más 3 pagas extras) por un importe neto, cada una de ellas, de 1.550 euros, por lo que el salario con prorrata de pagas asciende a 2.124,79 € / mes.

Se ampara en los folios (1067 a 1082), nóminas correspondientes a los 12 meses anteriores a la fecha del despido, desde junio de 2016 a junio 2017 y en el certificado de empresa (folio 30), en las que figura un salario bruto de 1.678,54 € y un neto de 1.103,75 €. En los extractos bancarios de la entidad dónde el actor ingresaba su nómina, desde enero de 2013 a junio 2017 (folios 1091 al 1145), correos electrónicos folios (1.162 a 1.172).

Respecto del documento obrante a los folios 1.162 a 1.172. que se alega por la parte para revisar, como señalamos en Sentencia del STSJ, Social sección 1 del 29 de septiembre de 2015 ROJ: STSJ GAL 7265/2015- ECLI:ES:TSJGAL:2015:7265 Sentencia: 5140/2015 , se desprende de la doctrina al efecto, que la naturaleza de los correos electrónicos ponen de relieve que no integran un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la restante documental alegada para revisar, tampoco resulta hábil a los efectos revisorios, por cuanto, que lo que se pretende introducir como modificación relativo al percibo de cantidades en concepto de sobresueldo, no se acredita con literalidad suficiente de la documental alegada para revisar. Es cierto que constan unas cantidades en nómina, pero también lo es que los extractos bancarios no suponen prueba plena de que las cantidades que figuran ingresadas en la cuenta del demandante, lo sean en el concepto salarial pretendido, por lo que no cabe la revisión propuesta. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13- diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 2000 1087 ], 15-4-00 ...).

Lo que sin duda sucede con la revisión pretendida.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.53 del Estatuto de los Trabajadores . Y Jurisprudencia que lo interpreta; En cuanto que considera el recurrente que la empresa no puso a disposición del trabajador toda la cantidad correspondiente en concepto de indemnización, y que el error es inexcusable, determinando la improcedencia del despido.

El recurrente insiste, en la misma argumentación que en la sentencia de instancia, en cuanto a que considera que la cantidad a abonar en concepto de indemnización ha de calcularse partiendo de un salario percibido por el demandante, superior, al señalado por la sentencia de instancia, que en modo alguno resulta acreditado.

Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa), o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 27/03/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo , en autos 655/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.