Sentencia SOCIAL Nº 439/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001060/2018
NIG: 3803844420180001663
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 000439/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000201/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Sixto ; Abogado: UBAY DEL CRISTO FERRERA NUÑEZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE VALEHERMOSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001060/2018, interpuesto por D./Dña. Sixto , frente a Sentencia
000317/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000201/2018-00 en
reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN
MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sixto , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE VALEHERMOSO y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 25/7/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Sixto , mayor de edad, con DNI NUM000 inició la prestación de servicios para el AYUNTAMIENTO DE VALLEHERMOSO, el 14 de mayo de 2015, mediante contrato de servicios de asistencia técnica para la dinamización y fomento de actividades culturales en el municipio de Vallehermoso.



SEGUNDO.- El actor percibía una retribución mensual fija por importe de 1795 euros, en facturas que presentaba a la Corporación demandada. Ela actor prestaba servicios en las dependencias municipales o en centros designados por ésta y haciendo uso de los medios materiales de la Administración (documentos 116 a 120 y 169 a 171)

TERCERO.- El actor dispone de usuario en los medios informáticos de la Corporación demandada bajo el nombre: Largo ; así como correo del Ayuntamiento con la siguiente dirección: DIRECCION000 . (folio 167 y 168)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Sixto y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro el derecho del demandante a ser considerado como trabajador por tiempo indefinido del demandado Ayuntamiento de Vallehermoso, con la antigüedad de 14 de mayo de 2015, categoría de técnico y salario conforme a convenio, hasta que se cubra la plaza que está ocupando por procedimientos de selección sujetos a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad:

SEGUNDO.- Condeno al demandado Ayuntamiento de Vallehermoso a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Sixto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/4/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Sixto , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 24 CE , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y al amparo de la letra c) del mismo artículo solicita revocar parcialmente la sentencia recurrida y dictar otra que estime el suplico de la demanda. Considera infringido el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

El Ayuntamiento no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de 25 de julio de 2018 declara la existencia de una relación laboral entre las partes y fija el salario conforme a convenio. Frente a este último pronunciamiento, el salario, se alza el actor que considera que debe fijarse en el importe de 2322,69 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Considera la parte actora que la sentencia incurre en incongruencia al no fijar el salario que se instaba en la demanda, no discutido por la parte demandada que estaba en rebeldía.

La incomparecencia injustificada del demandado al acto del juicio, como indica el artículo 83.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , supone que continúe el juicio, sin necesidad de declarar su rebeldía; rebeldía que, por otra parte, tampoco supone un allanamiento tácito ni un reconocimiento de los hechos, fuera de los casos legalmente previstos, manteniéndose la vigencia de las normas, generales o especiales, de carga de la prueba, todo ello sin perjuicio de lo previsto en materia de prueba ante la incomparecencia del demandado cuya citación a efectos de su interrogatorio haya sido solicitada por la actora.

Sentado esto, la sola rebeldía de la parte demandada no supone estimar sin más las pretensiones de la demanda, máxime cuando de Administración y fondos públicos se trata, lo contrario sería tanto como afirmar que solicitada cualquier cantidad de sueldo mensual, el juez tiene que concederlo sin analizar la conformidad o no a derecho de ese salario, por la sola incomparecencia de la parte demandada.

Así, la juez de instancia actúa correctamente al entrar a analizar el salario que le corresponde al actor en la Administración demandada, una vez declarado el fraude en la contratación. Cierto es que no fundamenta porque no otorga el salario solicitado en la demanda. Ahora bien, esta Sala puede entrar a resolver la cuestión jurídica planteada, sin necesidad de retrotraer los autos y anular la sentencia de instancia.



CUARTO.- En censura jurídica se considera infringido el artículo 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 26 Del salario 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa al salario que debe percibir un trabajador una vez declarado el fraude en la contratación, y por tanto, su condición de personal laboral indefinido no fijo en una Administración.

Así nuestra sentencia de 15 de junio de 2017, recurso 1190/2016 refiere:

QUINTO.- Resta por analizar la condición de trabajo relativa al salario. El recurrente sostiene que a falta de previsión convencional debe fijarse en 1900€ que venía percibiendo la actora.

La declaración de fraude de ley en la contratación, que consiste en aparentar la existencia de una relación laboral determinada para evitar la aplicación de la norma que verdaderamente corresponde a la relación que efectivamente se contrata, no puede tener otra consecuencia que la dispuesta en el art. 6.4 del Código Civil , esto es, que los actos ejecutados en fraude de ley 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir'.

Si lo que se eludió con la contratación mercantil y no laboral de la actora, era aplicar las previsones convencionales, efectivamente y como dice el Magistrado de instancia, la consecuencia, debió ser aplicar el CC y que la actora cobrará el salario previsto en el mismo. Sin embargo, no consta la existencia de tablas salariales vigentes. En el Convenio Colectivo 2006-2007 si se fijaba la categoría de arquitecto en el grupo I de licenciados.

A falta de tablas salariales, debió el Magistrado de Instancia, incluso haciendo uso de las diligencias finales, tomar como referencia el salario probado de otro trabajador comparable, esto es de un trabajador licenciado que se pudiera considerar también del Grupo I.

Lo que no puede postularse, sin más, es el cobro de 1900€ que son brutos aunque no lo diga la sentencia; pues ello podría producir una situación de desigualdad retributiva en el seno de una Administración pública. A igual trabajo o titulación y jornada, igual salario.

La pretensión principal del actor es le sea reconocida su condición de personal laboral en la Administración demandada, como indefinido no fijo. Quiere, por tanto, integrarse en la plantilla del Ayuntamiento de Vallehermoso. Sin embargo, realiza 'un espigueo', por cuanto pretende tener todos los derechos de un trabajador indefinido en la Administración demandada, pero conservar un salario fijado por la Administración en virtud de una relación mercantil y no laboral.

Parece aludir a la existencia de un voluntad entre las partes para fijar un salario superior al convenio. Sin embargo, esa voluntad a la que alude el actor, no era para una relación laboral sino mercantil, con el ahorro en coste laboral que suponía para la Administración demandada. Desde el momento que el actor pretende integrarse en la demandada como personal laboral, las condiciones en que se pactó la relación mercantil, no pueden aplicarse a la relación laboral, por cuanto esa no fue la voluntad de la demandada.

Para que sea válido el contrato debe concurrir, entre otros, la voluntad de las partes, artículo 1261 del Código Civil . Es nulo el consentimiento prestado por error, artículo 1265 del mismo texto legal ; y concurre error cuando recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobe aquellas condiciones de la misma que hubiesen dado motivo a celebrarlo (1266 CC). El salario y el carácter laboral del contrato son, el primero una condición esencial del contrato, y el segundo la sustancia del mismo, de tal manera que la voluntad de la Administración no concurre, desde el momento en que la relación se convierte en laboral y deja de ser mercantil, desaparece su sustancia y no es válida una condición esencial como es el salario.

Se produciría una desigualdad retributiva en el seno de una Administración Pública, sin justificación legal, ni contractual ni convencional.

El artículo 26 ETT, fija el salario conforme al contrato o al CC . No existe contrato laboral entre las partes al que atender para fijar el salario, y en defecto, debe aplicarse el Convenio Colectivo, máxime cuando se trata de una Administración Pública, y no existe justificación para fijar una diferente retribución.

La consecuencia del fraude en la contratación, es aplicar la norma que se trataba de aludir, y ello es, que la contratación laboral sea en condiciones de igualdad retributiva con el resto del personal laboral del Ayuntamiento.

La sentencia aplica correctamente el artículo 6.4 del Código Civil , fijando las consecuencias de la declaración del fraude en la contratación. A la sentencia le corresponde aplicar el derecho y si éste le impide otorgar todo lo pretendido por la parte, ese debe ser el fallo.



QUINTO.- No procede condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Sixto contra la Sentencia 000317/2018 de 25 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.