Sentencia SOCIAL Nº 439/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1198/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 439/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 20 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1198/19, interpuesto por DON Serafin contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 29 de marzo de 2019 en Autos número 1419/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Serafin contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1419/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 29 de marzo de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Serafin frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, D. Serafin , nacido el NUM000 /1957, con DNI NUM001 se encuentra afiliado al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón especialista.

2º.- En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 30/06/2000 (Autos nº 369/2000) se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El cuadro clínico y limitaciones que presentaba el actor a la fecha del hecho causante, según consta en el Hecho Probado 4 de la sentencia, eran: 'fibrilación auricular crónica con prolapso valvular mitral que condiciona insuficiencia severa con función ventricular limítrofe (FE: 60%). Hiperlipemia. Hipertensión pulmonar moderada sigue controles periódicos en espera de momento adecuado para cirugía de recambio valvular. Grado funcional de la NYHA II-III' (páginas 2 y 3 del expediente administrativo).

3º.- El actor solicitó en varias ocasiones ante la Dirección Provincial del INSS la revisión de grado por agravamiento, siendo en todos los casos denegada la pretensión (expediente administrativo).

La última ocasión en que su solicitud dio origen a procedimiento judicial dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería de fecha 09/05/2012 (autos 1008/2010) que denegó la petición, declarando el hecho probado cuarto: 'el actor padece las siguientes limitaciones: miniexamen cognoscitivo próximo a la normalidad, 28/30. Estable de su patología cardíaca: fibrilación auricular crónica e insuficiencia mitral severa con función ventricular limítrofe, grado funcional II'. (pagínas 14 a 18 del expediente) Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada dicta sentencia en fecha 25/10/2012 y tras estimar parcialmente la adición de hechos, declara en el Fundamento de Derecho Cuarto que 'Según la nueva valoración de sus padecimientos, la actora padece actualmente 'miniexamen cognoscitivo próximo a la normalidad, 28/30. Estable de su patología cardiaca, fibrilación auricular crónica e insuficiencia mitral severa con función ventricular limítrofe (50%), grado funcional 11. Encefalopatía toxico-metabólica y encefalopatía carencial.

En relación con el derecho aplicable, aun aceptando que se ha producido un empeoramiento en la situación del trabajador, sin embargo, ello no es de tal entidad que propicie el encuadramiento de dichasituación en las previsiones contenidas en el precepto regulador del nuevo grado de invalidez pretendido, puesto que los padecimientos que en la actualidad se objetivan no difieren, esencialmente de aquellos que sirvieron de fundamento a la invalidez permanente total inicialmente concedida, ya que el alcance cognoscitivo es próximo a la normalidad y la patología cardiaca no se presente en el grado invalidante, que como se ha expuesto, comporte una incapacidad para toda actividad laboral, existiendo esta para aquellas que no requieran esfuerzo físico o intelectual y, el presente caso, siendo beneficiario el actor de una invalidez permanente total, no existen elementos que determinen ante la falta de una mayor concreción, deba ser incardinada en el grado invalidez pretendido, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, su Sentencia tiene que ser integramente confirmada' (pagina 26 del expediente).

4º.- En fecha 30/05/2017 el actor presentó solicitud de revisión de grado por agravamiento ante el INSS (página 88 del expediente).

Incoado el expediente y explorado por el EVI, se emite Informe Médico en fecha 26/06/2017 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, (páginas 92 a 94 del expediente) en el que se recoge el resultado de la exploración, siendo éste: 'Estado general: C. Y C., BEG. Estado de nutrición conservado.

Marcha alterada (cojera) unilateral, con ayuda de bastón.

-Aparato respiratorio.- Auscultación con murmullo vesicular conservado, sin ruidos sobreañadidos.

-Aparato circulatorio.- Auscultación con tonos rítmicos, no soplos o ruidos patológicos, no signos de insuficiencia cardiaca.

-Aparato digestivo.- Abdomen blando y depresible, no regalías, sin dolor.

-Aparato locomotor.- Exp. Mmss.- Ba: activo completo, bm: conservado, bn: sensibilidad y rots conservados.

-Exp. Mmii.- Ba: limitacion de la rotación de caderas bilateralmente, bm: disminuido con fuerza 4/5, bn: sensibilidad y rots conservados.

Pie izq en equino por afectación neurologica de peroneo comun.

No edemas periféricos, pulsos conservados, no signos de tvp'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se recoge: '-Insuficiencia mitral moderada, grado funcional II de la NYHA, fibrilación auricular crónica con FR ventricular conservada.

-Disminución moderada de los balances musculoarticulares (BA>50% y BM 4+/5) y de la deambulación' Como evaluación clínico-laboral: '-Puede existir limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestacion,subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc. - Aunque se constata la presencia de nuevas patologías que presenta el paciente, estas no son suficientes para considerar una modificación de grado'.

Y la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 07/06/2017 por la que acuerda denegar la solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente del actor, toda vez que no existe agravación suficiente de las dolencias que motivaron fuera declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. (páginas 108 y 109 del expediente) Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 09/10/2017, quedando así agotada la vía administrativa.

5º.- La base reguladora para la Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 450,84 euros, siendo la fecha de efectos 08/06/2017 (hecho no controvertido).

6º.- El Informe del Servicio de Cardiología del Hospital Torrecárdenas de 02/05/2017 obra a los folios 96 y 97 del expediente y su contenido se da por íntegramente reproducido.

En el mismo se indica: '-Funcionalmente: es independiente en las principales transferencias. Realiza marcha con un bastón, precisando férula antiequino en miembro inferior izdo, pudiendo iniciar retirada de la férula en miembro inferior derecho. es capaz de subir un tramo corto de escaleras, con bastón y ayuda de pasamanos.

-Precisa ayuda para el desempeño de tareas de la vida cotidiana, fundamentalemente: vestido parte inferior y el paso a la bañera''.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo derivada de contingencia común, en revisión del grado de la incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de peón especialista, frente a la resolución del INSS de fecha 7 de junio de 2017, que le deniega dicha revisión.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado cuarto, después del primer párrafo el siguiente texto: 'Incoado expediente y explorado por el EVI, se emite Informe Médico en fecha 26/06/2017 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, (Páginas 92 a 94 del expediente) en el que se recoge el ESTADO ACTUAL (página 93) siendo éste: Desde revisión de grado en ene.2015.

El paciente ingresó en jul.2016 (pág. 97) en H. Torrecárdenas por traumatismo craneal, con hematoma epidural témporo-parietal izq. De 3mm, insuficiencia respiratoria aguda y abstinencia alcohólica y convulsión.

En oct.2016 ingresa de nuevo por shock séptico de origen abdominal, peritonitis biliar, colecistitis aguda gangrenosa, fallo renal agudo, realizándose colecistectomía abierta.

-En seguimiento por el Servicio de Medicina Física y RHB por motivo de tetraparesia tras encamamiento prolongado. En alta en RHB el 02-05-2017 con secuelas. Funcionalmente es independiente en las principales transferencias, realiza marcha con bastón, precisa férula antiequino en MII, es capaz de subir un tramo corto de escaleras, con bastón y ayuda del pasamanos. Juicio Clínico: Deterioro motor tras ingreso prolongado por complicaciones secundarias a colecistitis gangrenosa, tetraparesia por síndrome de Bolton, parálisis de peroneo común izq., capsulitis adhesiva del hombro izq.', lo funda en el archivo 11 de los autos en soporte digital,página 93, apartado estado actual del informe médico del INSS.

Desestimamos esta petición por aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), ya que la revisión fáctica no se ha de fundar en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08, 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5- 12, recurso 166/11)' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 (RJ 2013, 1419)), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 (RJ 2006, 3032) -rco 104/2004, 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012 (RJ 2013, 7303));

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación de los puntos 1 c) y 2 del art. 194 de la LGSS.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión como peón especialista, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta. Ciertamente la movilidad la tiene mermada el actor, pero no en grado tal como para incapacitarle para trabajos de los denominados livianos, sedentarios o semisedentarios.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Serafin , contra Sentencia dictada el día 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1198.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1198.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.