Sentencia SOCIAL Nº 4399/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8040222
SAR
Recurso de Suplicación: 2449/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 04 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4399/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Iván frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº24 de
los de Barcelona de fecha 19 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 886/2015 y siendo recurrido el
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Iván frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, acuerdo revocar las resoluciones administrativas impugnadas de fechas 6-7-15 y 29-7-15, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a devolver al actor la cantidad de 71.089,04 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El actor, D. Iván , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Eléctrica Instaladora S.L. desde el día 29-8-01 con la categoría profesional de Oficial 1ª.



SEGUNDO. Por resolución de 21-7-11 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció el derecho a percibir la pensión de jubilación parcial, compatible con su trabajo a tiempo parcial de un 15% de jornada, con efectos de 4-7-11. A su vez, en esa misma fecha el actor suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial por jubilación parcial, con una duración prevista hasta el día 22-8-15, fecha en que accedería a la pensión de jubilación, en el que se hizo constar que su reducción de jornada y salario serían del 85%, y en cuyo anexo se pactó que 'la distribución horaria se adaptará según necesidades de la empresa. Si por necesidades organizativas, el cómputo total de horas realmente trabajadas en un año, supera al que correspondería para el presente contrato, es decir, el 15% de las horas anuales fijadas en el convenio siderometalúrgico de Barcelona, estas horas quedarían compensadas con los ejercicios siguientes'. Además de este contrato y para sustituirle, la empresa en la misma fecha se acogió a la modalidad de contrato de trabajo de relevo y suscribió con otro trabajador, D. Teofilo , un contrato indefinido a tiempo completo (expediente administrativo, acta de la Inspección de Trabajo y folios 17 a 18 del ramo documental de la parte actora).



TERCERO. El día 16-4-15 la Inspección de Trabajo inició una actuación inspectora mediante comparecencia en las dependencias de la empresa y posteriormente, en fecha 25-6-15 extendió un acta de infracción a la empresa al considerar que había incurrido en un fraude de ley en relación a la jubilación parcial del actor y de otro trabajador, al entender que la acumulación de jornadas de esos trabajadores por períodos superiores al año implicaba en realidad una jubilación anticipada, que operaba sin aplicarse los coeficientes reductores inherentes a esa modalidad de jubilación, desnaturalizándose la figura de la jubilación parcial. Por dicho motivo propuso imponer a la empresa una sanción de 626 euros por la comisión de una infracción calificada como grave, en grado mínimo y en cuantía mínima (acta de la Inspección de Trabajo).



CUARTO. Por resolución de 6-7-15 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó suspender la prestación de jubilación parcial reconocida al actor por el período de 1-1-11 a 31- 12-11 por haber excedido en un 2,83% el porcentaje de jornada que debía realizar; extinguirle la prestación con efectos 1-1-12 por haber cesado desde entonces la prestación de servicios en la empresa; y fijar el importe de lo indebidamente percibido en la cantidad de 71.089,04 euros correspondiente al período de 1-7-11 a 30-6-15.



QUINTO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 29-9-15.



SEXTO. Desde que se le reconoció la jubilación parcial, 4-7-11, el actor prestó servicios dos meses durante el año 2011, por un total de 312 horas, con un 17,83% de la jornada; y dos meses durante el año 2012, por un total de 152 horas, sin llegar a cumplir el 15% de la jornada; sin que hubiera vuelto a prestar servicios desde marzo de 2012 a 16-4-15 (acta de la Inspección de Trabajo y resolución administrativa).

SÉPTIMO. En fecha 7-5-15 el actor y la empresa suscribieron un documento en el que hacían constar que el actor no había realizado las horas que habían acordado acumular anualmente en período vacacional del resto del personal correspondientes a la anualidad 2011-2012, 2013-2014, acumulando un total de 352 horas, por lo que procedería a recuperar el total de horas acumuladas en el período de 11-5-15 hasta el día 6-7-15 a razón de 7,67 horas efectivas de trabajo por día laborable. Por otro documento de la misma fecha acordaron que iniciaría su período de actividad el día 7-7-15 a razón de 7,67 horas efectivas diarias y lo finalizaría el día 21-8-15, realizando un total de horas efectivas de 262,5 (folios 27 y 28 de la parte actora).

OCTAVO. La empresa emitió las correspondientes nóminas del actor correspondientes al período de febrero 2012 a agosto de 2015, percibiendo éste mensualmente el salario proporcional al 15% de su jornada; y emitió partes de trabajo del actor durante el período de 11-5-15 a 21-8-15 (folios 30 a 148 de la parte actora e informe de la Inspección de Trabajo).

NOVENO. Durante el año 2011 la empresa tramitó un expediente de regulación de empleo y posteriormente acordó despidos objetivos. Por carta de fecha 26-4-13 había comunicado al actor una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, con efectos del día 3-5-13, consistente en la supresión de los conceptos salariales 'mejora voluntaria', 'plus de jefe de equipo' e 'incentivo' (folios 23 a 25 de la parte actora y testifical de la jefa de personal de la empresa).

DÉCIMO. El actor abonó a la entidad gestora la cantidad que se le requirió en la resolución administrativa impugnada (doc.2 de la parte actora).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, consta ha presentado escrito de impugnación, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por el I.N.S.S. recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 24 de los de Barcelona en fecha 19/1/17 y en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por D. Iván para, y con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas, condenar a las demandadas, I.N.S.S. y T.G.S.S., a 'devolver al actor la cantidad de 71.089'04 €' apuntando al efecto, y dicho sea en resumen de sus consideraciones, que 'no se considera acreditado en este caso la concurrencia del fraude de ley que fundamenta las resoluciones administrativas impugnadas....'. Tal y como se refiere en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por resolución del I.N.S.S. de 21/7/2011 le sería reconocido al Sr. Iván el derecho a percibir pensión de jubilación parcial, compatible con su trabajo a tiempo parcial de un 15% de jornada, con efectos de 4/7/2011 (apartado segundo de la relación de hechos probados); que 'en esa misma fecha el actor suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial por jubilación parcial con una duración prevista hasta el día 22/8/15, fecha en la que se accedería a la pensión de jubilación, en el que se hizo constar que su reducción de jornada y salario serían del 85% y en cuyo anexo se pactó que 'la distribución horaria se adaptará a las necesidades de la empresa....(y) si por necesidades organizativas, el cómputo total de horas realmente trabajadas en un año, supera al que correspondería para el presente contrato, es decir, el 15% de las horas anuales fijadas en el convenio siderometalúrgico de Barcelona, estas horas quedarían compensadas en los ejercicios siguientes....además de este contrato y para sustituirle, la empresa en la misma fecha se acogió a la modalidad de contrato de trabajo de relevo y suscribió con otro trabajador, D. Teofilo , contrato indefinido a tiempo completo....' (mismo apartado segundo de la relación de hechos probados); se dirá también en la sentencia que 'desde que se le reconoció la jubilación parcial, 4/7/11,....prestó servicios dos meses durante el año 2011 por un total de 312 horas, con un 17'83% de la jornada, y dos meses durante el año 2012, por un total de 152 horas sin llegar a cumplir el 15% de la jornada sin que hubiera vuelto a prestar servicios desde marzo de 2012 a 16/4/2015.....en fecha 7/5/15 el actor y la empresa suscribieron un documento en el que hacían constar que el actor no había realizado lasa horas que habían acordado acumular anualmente en período vacacional del resto de personal correspondientes a la anualidad 2011-2012, 2013-2014, cumulando un total de 352 horas por lo que procedería a recuperar el total de horas acumuladas en el lperíodo de 11/5/15 hasta el día 6/7/15 a razón de 7'67 horas efectivas de trabajo por día laborable....iniciaría su período de actividad el día 7/7/15...y lo finalizaría el día 21/8/15, realizando un total de horas efectivas de 262'5....' (apartado séptimo de la relación de hechos probados).



SEGUNDO . Interesa la entidad recurrente, estando la petición correctamente presentada al amparo del art. 193.c. de la L.R.J.S ., la revocación de la sentencia por considerar que en la misma se infringe, vista su aplicación, el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS 1994 ), el art. 12.6 del E.T . y puestos los mismos en relación con los arts. 9 y ss del R.D. 1.131/2002, de 31 de octubre , y con el art. 65.3 del R.D. 2.064/1995, de 22 de diciembre . Se dirá en el recurso y dicho sea también en estricto resumen de sus consideraciones que 'la cuestión controvertida se centra en determinar si la acumulación de la jornada pactada...entre empresa y jubilado parcial....legitima o no a la entidad gestora para hacer operar en primer lugar la causa de suspensión (por exceso de jornada en el primer año) prevista en el art. 14.1.a del r.D.

1.131/2002 y posteriormente la de extinción señalada en el art. 16.d (por inexistencia de prestación laboral) de la prestación de jubilación parcial.....'; que 'la causa de suspensión para el año 2011 resulta evidente bastando con comparar la jornada debida (15%) con la efectivamente realizada (17'83%)...(y que) la causa de extinción, entendemos, debe operar en la medida en que desde 2/12 y hasta los meses previos a la jubilación total o completa (prevista para agosto de 2015), esto es, más de tres años, la prestación de servicios laborales por el actor es totalmente inexistente, faltando así un elemento esencial básico de toda relación laboral....'.



TERCERO.- El recurso debe ser, entendemos, desestimado. Es cierto, debemos apuntar, y tal y como lo hace también la Magistrada de instancia, que la cuestión planteada en las actuaciones ha podido ser, entendemos, estudiada y resuelta en la doctrina unificada ( STS 19/1/2015 Rcud 624/2014 ). Lo hace, podemos recordar, confirmando una sentencia de esta Sala de 3/10/2013 (RS 2680/2013 ) bien que para validar, en el caso que allí se resolvía, el contrato de relevo suscrito en orden a la jubilación parcial de otro trabajador.

Una aceptación que se realiza, y es ello lo que interesa destacar, pese a que, y como sucede en el caso que debemos resolver en estas actuaciones, el trabajador relevado y que había accedido a la jubilación parcial, había concentrado la jornada del relevista en los 9 meses posteriores a la suscripción del contrato de relevo sin que el mismo volviera a prestar servicios. Descartará el Alto Tribunal, y en cuanto ahora nos interesa resaltar, el carácter fraudulento de dicha distribución de jornada. Recuerda en primer término el Alto Tribunal, y en cuanto ahora nos interesa recoger, que 'con la institución (de la jubilación parcial y del contrato de relevo)....el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados....'.

Es cierto, se referirá en la sentencia del Tribunal Supremo, que 'la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal, pues la prevista en el art. 65.3 del RD 2064/1995 [introducida por la DA Tercera del RD 1131/2002 ] se limita a «los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año...». Pero, añadirá inmediatamente, 'esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación [ art. 1255 CC ] aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude, y éste ...solamente se identifica con «la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma»....(y) en el caso de que tratamos se han visto cumplidamente satisfechas las ya referidas finalidades que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras del sistema por cuanto que las primeras fueron atendidas por la permanencia del contrato de relevo y las segundas también se vieron cumplidas por las cotizaciones correspondientes a los servicios prestados por el relevista y a los del trabajador relevado, siquiera en este último caso el trabajo se hubiese concentrado en un solo periodo y la cuota resultase prorrateada durante todo el periodo que ha mediado entre la jubilación parcial y la total....'. Es cierto, no dejará de reconocer el Alto Tribunal, que se está ante una distorsión temporal trabajo/ cuota que 'desatiende -ciertamente- una de las finalidades de la compleja institución de que tratamos, cual es la del acceso paulatino a la jubilación, pero... la citada finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y es éste precisamente el que -mediante acuerdo con la empresa- renuncia en parte a ese escalonado cese en el trabajo, agrupando en nueve meses el trabajo a realizar hasta su jubilación total; de otro, porque la irregularidad se produce tras haberse cumplido todos los requisitos de la institución, y en la misma forma que hemos mantenido que las irregularidades -que no sean de origen- en el contrato de relevo no puede perjudicar al jubilado parcial (así, SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10 -; 10/10/11 -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 -rcud 4268/10 -), de igual manera también hemos de afirmar ahora que las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir -cuando menos en casos como el presente- en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica'. Y contestará además a la alegación que se realizaba, como también en el caso que ahora enjuiciamos, de que lo que se habría producido con dicha distribución de jornada es una jubilación total anticipada y no una jubilación parcial, afirmando que 'se pasa por alto el concepto mismo de la «jubilación», que consiste en una situación de necesidad generada por la ausencia de rentas salariales, determinada por el cese en el trabajo a causa de la edad y acompañada del cese en las cotizaciones....y en el caso debatido mal se puede mantener la existencia de aquella alegada «jubilación -total- anticipada», porque ha continuado el percibo de la retribución, ha persistido el alta en la Seguridad Social y el ingreso de las correspondientes cotizaciones durante todo el periodo que media entre la jubilación parcial y la edad ordinaria de jubilación, concurriendo -eso sí- la exclusiva singularidad de que se hubiese concentrado la prestación de servicios en los nueve primeros meses de la jubilación parcial....'. Consideramos que tales razonamientos imponen la solución indicada en tanto que, y como apunta el órgano judicial de instancia, tampoco en este caso, y de la concentración de jornada en cuestión realizada por el trabajador que accede a la jubilación parcial y que no implica, de suyo, ilegalidad alguna, podemos entender que se haya alterado en extremo alguno el sentido y justificación de la institución de la jubilación parcial y al que se ha referido, como hemos visto, la doctrina unificada; esto es, el funcionamiento del mercado de trabajo o la financiación del Sistema público de Seguridad Social. Y negado en este sentido el carácter fraudulento de la actuación del trabajador demandante no podemos sino descartar que, y con su decisión, la Magistrada de instancia haya incurrido en infracción de precepto legal o reglamentario alguno de los citados por la entidad gestora recurrente. Procede por todo ello, y en definitiva, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por el I.N.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 24 de los de Barcelona en fecha 19 de enero de 2017 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 886/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.