Sentencia Social Nº 44/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0028471

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1496/13

Sentencia número: 44/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1496/13 formalizado por el Sr. Letrado D. Jorge Aparicio Marban en nombre y representación por DOÑA Zulima , contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID , en los autos núm. 648/12, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA y la SOCIEDAD DE PREVENCION DE FRATERNIDAD MUPRESPA, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D Zulima ha prestado sus servicios

para IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPANA SA como Agente de Servicios Auxiliares durante los siguientes períodos.

1.- Desde el 26 de enero de 2.006 al 25 de julio de 2.007

2.- Desde el 4 de agosto de 2.006 al 3 de febrero de 2.007

3.- Desde el 6 de agosto de 2.007 al 4 de agosto de 2.008

4.- Desde el 10 de junio de 2009 al 9 de junio de 2.010

5.- Desde el 21 de agosto de 2.010 al 23 de agosto de 2.010

6.- Desde el 14 de enero de 2.011 al 3 de abril de 2.011

SEGUNDO.- En septiembre de 2.011 la actora pasa reconocimiento médico a fin de ocupar un puesto como Auxiliar de Servicios con carácter temporal.

TERCERO.- Tras pasar el oportuno examen a través de los médicos del servicio externo de prevención que corresponde a SOCIEDAD DE PREVENCION LA FRATERNIDAD MUPRESPA SLU, el servicio médico de IBERIA señala como resultado de aptitud 'No apto para su incorporación'. Se tuvo en cuenta para su calificación la existencia de un período previo de epicondilitis.

CUARTO.- La actora, el día 12 de junio de 2.011, mientras prestaba sus servicios para otra empresa realizando labores de carga y descarga, sufre dolor en el codo derecho siendo diagnosticada de Epicondilitis lateral. Permanece de baja hasta el 31 de agosto de 2.011. Las personas que han sufrido epicondilitis pueden volver a sufrir episodios similares con más frecuencia que aquellas otras que no la han sufrido.

QUINTO.- Al no ser contratada por IBERIA la actora empieza a trabajar como dependienta percibiendo un salario de 812 euros netos

SEXTO.- El salario día de un Auxiliar de Servicios asciende a 49,61 euros/día. SÉPTIMO.- El día 1 de junio de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 16 de mayo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Zulima contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA y SOCIEDAD DE PREVENCIÓN LA FRATERNIDAD MUPRESPA SLU debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la actora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de mayo de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de enero de 2014, señalándose el día 15 de enero de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora y la Sociedad de Prevención de Fraternidad Muprespa, y en la que la parte actora postula que se declare el derecho que, a su entender, le asiste a 'estar incluida en la bolsa de empleo en las mismas condiciones y con el mismo número de orden puesto que se encuentra apta para trabajar desde al menos el 13 de octubre de 2011', reclamando, igualmente, el derecho a que la citada empresa 'le hubiera efectuado un nuevo llamamiento para la celebración de un contrato de trabajo desde al menos el 13 de octubre de 2011 y en consecuencia se hubiese formalizado un contrato desde al menos dicha fecha', por lo que solicita que se condene a 'las demandadas al pago de una indemnización en concepto de reparación por los daños causados entre el 13 de octubre de 2011 y el 13 de mayo de 2012, en la cuantía de 10.617,47(sic) , más la cantidad de 49,61 euros diarios hasta que se produzca el nuevo llamamiento para celebrar un contrato', importe que en el juicio incrementó hasta 18.109,23 euros en total por el período que se extiende de 13 de octubre de 2.011 a 12 de octubre de 2.012, ambos inclusive, según acta obrante a los folios 473 a 475 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando seis motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Una precisión más: como quiera que el recurso, al igual que la demanda rectora de autos, parten de un concepto que el actor califica como 'bolsa de empleo', y que extrae del artículo 43 del Convenio Colectivo de empresa y su personal de tierra, el cual se publicó en el 'Boletín Oficial del Estado' de 19 de junio de 2.010, concepto que, aparte de indeterminado, se presta a un entendimiento equívoco, pues parece dar por sentado que en la empresa existe una bolsa de trabajo de carácter totalmente reglado en cuanto a la obligación y orden de llamamiento del personal incluido en ella, no es ocioso conocer antes de abordar los diversos motivos el contenido exacto de este precepto convencional, sin perjuicio de sacar luego las conclusiones fácticas y jurídicas que procedan.

TERCERO.-El mismo, ubicado en el capítulo del Convenio Colectivo relativo a 'ingresos' y con el título de 'selección' de personal, dice, resaltando las previsiones más relevantes en orden a resolver la controversia planteada: 'A excepción del colectivo de G.S.G.T, la selección previa de nuevos trabajadores, se realizará mediante los procedimientos comúnmente establecidos (a través del INEM, Empresas especializadas, etc.) La Dirección de la Empresa informará, con la necesaria antelación, a la Comisión para el Seguimiento del Empleo sobre las condiciones que ha de reunir el personal para su posible contratación temporal en Iberia. Cuando las necesidades del servicio así lo requieran, la Empresa llamará de nuevo a prestar servicios al personal que ya estuvo contratado temporalmente, siempre que reúna los requisitos precisos para el desempeño del puesto de trabajo. Al ser la experiencia y el conocimiento adquirido en un destino concreto un factor diferencial para el desarrollo de un puesto de trabajo específico, se confeccionarán tantas relaciones del personal contratado temporal, por grupos laborales, como sean necesarias por Direcciones a nivel local y a tenor de lo expuesto, incluso a nivel de Unidad y el orden de las mismas vendrá dado, en cada momento, por el tiempo efectivamente trabajado en esa Dirección o Unidad específica, sin que este orden signifique derecho preferente alguno ni obligación de proceder a su llamamiento. De estas relaciones será excluido el personal que no demuestre la aptitud necesaria para el desempeño de sus funciones, recibiendo sobre ello información la Comisión para el Seguimiento del Empleo' .

CUARTO.-Dicho esto, el motivo inicial, dirigido, como vimos, a poner de relieve errores in facto, se alza contra el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, a cuyo tenor: 'En septiembre de 2.011 la actora pasa reconocimiento médico a fin de ocupar un puesto como Auxiliar de Servicios con carácter temporal', ordinal que, según la recurrente, debe completarse con la adición de estos dos párrafos: '(...) Se le realizaron las pruebas y reconocimientos médicos que constan en los Folios 82 a 92 de Autos, y que se dan por reproducidos. De tal forma que no se le realizó ninguna prueba diagnóstica, ni se le exploraron ninguna de sus articulaciones, ni los hombros, ni los codos', para lo que se apoya en los documentos a que se remite el texto propuesto, si bien en algunos pasajes se funda asimismo en el dictamen pericial practicado a instancia de la mercantil traída al proceso. El motivo decae.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEXTO.-En efecto, el redactado que el motivo quiere introducir carece de relevancia real para el signo del fallo por dos razones: ante todo, porque la realización de un reconocimiento médico de empresa a efectos, como ocurrió en años anteriores, de la eventual contratación laboral temporal de la demandante para ocupar determinado puesto de trabajo, concretamente el de Agente de Servicios Auxiliares o, como lo llama la sentencia, Auxiliar de Servicios, no tiene como finalidad exclusiva saber si en ese específico momento la misma presenta alguna dolencia que pudiese incidir negativamente en su capacidad funcional para desempeñarlo, sino que su razón de ser estriba también en conocer los antecedentes patológicos concurrentes y prevenir, así, el riesgo de recaídas e, incluso, la necesidad de adaptaciones del puesto en cuestión. Nótese que según el ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido, que no es atacado: 'La actora, el día 12 de junio de 2.011, mientras prestaba sus servicios para otra empresa realizando labores de carga y descarga, sufre dolor en el codo derecho siendo diagnosticada de Epicondilitis lateral. Permanece de baja hasta el 31 de agosto de 2.011. Las personas que han sufrido epicondilitis pueden volver a sufrir episodios similares con más frecuencia que aquellas otras que no la han sufrido'.Y no se olvide que el reconocimiento médico de que venimos hablando tuvo lugar pocos días después del alta médica.

SEPTIMO.-Al hilo de lo anterior, al folio 91 obra informe de 8 de septiembre de 2.011 de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que atendió a la actora durante el referido proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, en el que consta la realización de diferentes pruebas clínicas con el diagnóstico de ' epicondilopatía derecha', si bien en el apartado atinente al tratamiento seguido hasta su alta médica se señala: 'Reposo inicial. Comienza rehabilitación desde 28-6-2011 al 31-8-2011, un total de 45 sesiones. Se han realizado dos infiltraciones locales. La evolución es favorable. Al alta presenta un hombro funcional con amplitud de movimientos máxima no dolorosa. No refiere dolor de ABVD. Maniobras epicondilitis (-)' . Por su parte, al folio 92 de autos aparece informe de falta de aptitud del Servicio de Medicina del Trabajo datado el 19 de aquel mismo mes, con arreglo al cual: '(...) Respecto al reconocimiento efectuado a la interesada el 08/09/2011 les comunicamos que todos los resultados se encuentran dentro de la normalidad, excepto: Cuadro de epicondilopatía derecha en correlación clínico laboral con cuadro de enfermedad profesional. (Manual de procedimiento, Edición 2010, parte A, capítulo IV e, 2.1 pág. 17) ' (las negritas son suyas).

OCTAVO.-Además de ello, el dato que trata de introducirse según el cual quien hoy recurre no fue explorada físicamente con ocasión del citado reconocimiento médico no se compadece con la realidad, por cuanto que a los folios 82 y 82 vuelto consta su efectiva ejecución y, además, ella misma admitió entonces estar medicándose con un anti-inflamatorio y un relajante muscular. El motivo, en suma, se rechaza por su intrascendencia para la suerte del recurso.

NOVENO.-El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, pide la revisión del ordinal tercero de la premisa histórica de la resolución impugnada, según el cual: 'Tras pasar el oportuno examen a través de los médicos del servicio externo de prevención que corresponde a SOCIEDAD DE PREVENCION LA FRATERNIDAD MUPRESPA SLU, el servicio médico de IBERIA señala como resultado de aptitud 'No apto para su incorporación'. Se tuvo en cuenta para su calificación la existencia de un período previo de epicondilitis', redacción que, en su opinión, ha de completarse con estos añadidos: '(...) Y concretamente, tuvieron en cuenta el informe resumen de su episodio emitido por la Mutua Asepeyo el 8 de septiembre de 2011 (que obra, tanto en el Folio 91, como en el Folio 141 de Autos, y que se da por reproducido), donde se señalaba en relación a su cuadro de epicondilopatía derecha lo siguiente: 'Tratamiento: Reposo inicial. Comienza rehabilitación desde 28-6-2011 al 31-8-2011, un total de 45 sesiones. Se han realizado dos infiltraciones locales. La evolución es favorable. Al alta presenta un hombro funcional con amplitud de movimientos máxima no dolorosa. No refiere dolor de ABVD. Maniobras epicondilitis (-)' '(el subrayado es suyo). Tampoco este motivo puede acogerse. En efecto, las mismas razones que llevaron al fracaso del anterior hacen, mutatis mutandis, que el actual tenga que correr idéntica suerte adversa. Insistimos en que el aludido informe de la Entidad Colaboradora de la Seguridad Social data de pocos días después del alta médica de la trabajadora.

DECIMO.-El tercero interesa la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, que diga así: 'La actora fue excluida de la bolsa de empleo/relación ordenada de personal de Iberia, tras la declaración médica de no apta', para lo que se basa, de un lado, en la grabación audiovisual del juicio, la cual carece de idoneidad para el fin que se propone y, de otro, en lo que parece ser la queja por ser hecho que la Magistrada de instancia debió tener por acreditado en función de la ficta probatio( artículo 94.2 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ) y, además, en que, sigue diciendo, se trata de hecho conteste, lo que no es así por la nítida oposición de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora que luce en su escrito de contrarrecurso.

UNDECIMO.-Agregar que la ficción probatoria a que hicimos mención es facultad exclusiva del iudex a quo, y que, salvo vulneración de derechos fundamentales, de lo que nada dice el motivo, no es susceptible de control por parte de la Sala de suplicación. A su vez, lo que se deduce del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que permanece incólume y, a mayor abundamiento, en este extremo la demandante lo asume plenamente, es que los Servicios Médicos de empresa, a la luz del informe elaborado por la Sociedad de Prevención de Fraternidad Muprespa, lo único que resolvieron fue que en esos momentos no se encontraba en condiciones de incorporarse al puesto de Agente de Servicios Auxiliares que ejerció en otras ocasiones desde el 26 de enero de 2.006, mas no su exclusión de la relación de personal laboral contratado temporalmente con anterioridad a que hace méritos el artículo 43 de la norma pactada aplicable, y que la recurrente conceptúa como 'bolsa de empleo' con unas características y condiciones que, como veremos, le son extrañas. Téngase en cuenta que, bien mirado, el orden ocupado en tal relación de trabajadores contratados antes con carácter temporal por grupos laborales, así como por Direcciones a nivel local e, incluso, por Unidades específicas, no equivale a 'derecho preferente alguno ni obligación de proceder a su llamamiento', a lo que se añade la ineludible necesidad de contar con 'la aptitud necesaria para el desempeño de sus funciones' que exige el párrafo último del referido precepto.

DUODECIMO.-Como razona la Juez a quoen los dos primeros fundamentos de su sentencia: ' El puesto de trabajo de la actora durante todos estos años ha sido de Auxiliar de Servicios y la misma parte actora señala que es lo que se conoce por maleteros, es decir, un puesto de trabajo donde es necesario emplear los brazos de forma reiterada haciendo fuerza tanto para levantar como para empujar o hacer tracciones. (...) No se está diciendo que la actora en este momento no pueda trabajar sino que la empresa ha elegido a quien ha estimado médicamente más apto para ello y que su propia normativa le faculta para ello. (...) Sobre la existencia de una 'bolsa', lo cierto es que lo que se señala en el precepto indicado es que la empresa llamará a los trabajadores que hayan prestado sus servicios con anterioridad. No existe una bolsa sino que IBERIA cuando precisa de trabajadores tiene que contratar preferentemente a los que ya trabajaron con ella siempre y cuando sea 'apto''. El motivo, por ende, claudica.

DECIMOTERCERO.-El siguiente, último de los dedicados a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, pretende la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: 'El traumatólogo D. Victorio , del Servicio Madrileño de Salud, del CEP Emigrantes, emitió un informe el 13 de octubre de 2011, con el siguiente juicio clínico en relación a la epicondilitis padecida por la actora: No presenta epicondilitis en el momento actual. Apta para trabajar' , para lo que se ampara en el documento obrante al folio 170 de las actuaciones. Sin perjuicio de que en el parte de interconsulta que le sirve de soporte aparecen dos fechas -19 de septiembre y 13 de octubre de 2.011-, ningún inconveniente hay en acceder a lo interesado con la salvedad expuesta, habida cuenta que así se desprende sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de dicho documento, mas en el bien entendido, eso sí, de que ello no significa el éxito del recurso.

DECIMOCUARTO.-El quinto motivo, dentro del capítulo dirigido a evidenciar errores in iudicando, señala como infringidos, en un auténtico totum revolutum, los artículos 43 , 44 , 45 , 47 y 304 a 322 del Convenio Colectivo de empresa y su personal de tierra, al igual que el 22.1 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, 4.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, 217, sin más precisiones, de la Ley de Ritos Civil y, por último, 14 y 35 de la Constitución. Su discurso argumentativo es sencillo, por mucho que constantemente haga supuesto de la cuestión y se apoye en afirmaciones apodícticas, pudiendo resumirse en estas palabras: '(...) en atención al relato de hechos probados, con las modificaciones propuestas a lo largo de los cuatro primeros motivos de este recurso, la calificación de no apta de la actora que fue causante de su exclusión de la bolsa de empleo no resultaba ajustada a Derecho a juicio de esta parte, y por tanto, su exclusión de la bolsa de empleo tampoco resulta correcta', añadiendo, a continuación, que: '(...) dado que la actora debería haber superado el reconocimiento médico, no debería habérsele declarado como no apta y por tanto no se le debería haber excluido de la bolsa de empleo/relación ordenada de personal, lo cual implica que debe estimarse el primer punto del suplico de la demanda'.

DECIMOQUINTO.-Ya expusimos que el artículo 43 de la norma paccionada, referido a la selección de personal laboral bajo contratación temporal, no entraña la creación de una bolsa de empleo reglada taxativamente en lo que atañe tanto a la obligación empresarial de llamamiento anual, cuanto al orden en que éste debe llevarse a cabo, sino que se limita a prever el carácter preferente para la celebración de tal suerte de contratos de duración determinada de quienes ya lo hicieron con anterioridad, mas sin que esto suponga un deber de que el llamamiento tenga lugar todos los años, ni el orden fijado en atención al tiempo de prestación efectiva de servicios por grupos laborales en cada Dirección o Unidad específica implique derecho preferente sobre los demás integrantes de la relación ordenada de personal de que se trate, siendo, en todo caso, requisito ineluctable cuando se prevea su posible contratación temporal que sea apto para el ejercicio de los cometidos profesionales inherentes al puesto a ejercer. Como dispone el artículo 305 del Convenio Colectivo de aplicación, dentro de la regulación de las condiciones de los trabajadores con contrato temporal: 'Dadas las peculiaridades del tráfico aéreo, que constituye la actividad esencial de Iberia y teniendo en cuenta el carácter de concesionario del servicio público de la empresa, el llamamiento se hará de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 43 de la Primera parte, con la necesidad del servicio y condiciones exigidas por el puesto de trabajo a ocupar'.Mayor claridad en cuanto a lo acordado en este extremo por los negociadores de la norma no cabe pedir.

DECIMOSEXTO.-En todo caso, no está de más recordar que sobre similar controversia relativa a la interpretación del artículo 43 del Convenio Colectivo de constante cita ya se pronunció la Sección Quinta de este Tribunal en sentencia de 29 de julio de 2.013 (recurso nº 6.377/12 ), haciéndolo en sentido totalmente contrario a la tesis actora. En ella, se dice: '(...) Visto el citado precepto, entendemos que es completamente lógico que de las relaciones de personal contratado temporal, se excluya al 'personal que no demuestre la aptitud necesaria para el desempeño de sus funciones, recibiendo sobre ello información la Comisión de seguimiento del empleo'. La actora incurrió en un motivo de exclusión de la bolsa, pues esa falta de aptitud necesaria creemos que se evidencia con el informe negativo que, como dice la sentencia de esta Sala, aunque a sensu contrario de 24 de septiembre de 2007 se refiere a una 'habilidad o de capacidad, que en el plano laboral y como dice la STS de 2-5-1990 , se refiere a 'una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, como la percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...'. Y en el caso sucede que la ineptitud se ha probado, pues según el hecho tercero del relato, los supervisores observaron que se trataba de una persona muy problemática en su unidad, que daba bastantes problemas en cias(sic) asistidas y con compañeros de otros departamentos (Var/Pax) y que en la mayoría de sus vuelos eran requeridos informes por su actitud, no realizando función de mediador 'recomendándose que no se le contratara'. Ello constituye causa suficiente para no ser llamada de nuevo y determina el fracaso del motivo (...)'.

DECIMOSEPTIMO.-A igual conclusión hemos de llegar si poco tiempo antes de un eventual nuevo llamamiento, circunstancia que, por cierto, la actora también sienta apriorísticamente en 13 de octubre de 2.011, toda vez que sus últimos cuatro contratos temporales extendieron su vigencia de 6 de agosto de 2.007 a 4 de agosto de 2.008; 10 de junio de 2.009 a 9 de junio de 2.010; 21 a 23 de agosto de 2.010; y 14 de enero a 3 de abril de 2.011, de lo que se sique la inexistencia de cualquier cadencia temporal fija, la misma causó alta médica tras un episodio agudo de epicondilitis lateral derecha, padecimiento que, aun resuelto clínicamente el 31 de agosto de 2.011, data del parte de alta, puede sufrir con cierta facilidad una recidiva si al poco tiempo de su curación y debido a los requerimientos físicos del puesto de trabajo que siempre ocupó hubiese sido contratada nuevamente para iguales funciones. El motivo, en suma, se rechaza.

DECIMOCTAVO.-El sexto y último trae a colación la vulneración de los artículos 43 y 44 del citado Convenio Colectivo , 4.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , y 1.101 y siguientes del Código Civil . Es decir, se endereza a mantener que la empresa debió contratar temporalmente a la demandante a partir del 13 de octubre de 2.011 y -no se sabe por qué- hasta el día 12 de octubre de 2.012, inclusive, así como a defender la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios que reclama, cifrada, al cabo, en 18.109,23 euros, monto de las retribuciones de todo ese año. El motivo ha de correr suerte desestimatoria al faltar la premisa de la reparación económica postulada, cual es la concurrencia de una actuación empresarial incumplidora de una determinada obligación, en este caso, según la parte recurrente, de índole convencional, y causante de un daño efectivo, presupuestos constitutivos que, desde luego, no se dan en este caso. Entre otras razones, el mismo insiste en la figura de la ficta probatio, para cuyo rechazo basta con remitirnos a lo ya argumentado sobre tal particular.

DECIMONOVENO.-Si no concurre ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 1.101 del Código Civil , ni consta, por ende, que la empresa llegara a constituirse en mora, mal cabe propugnar que se le indemnice por unos daños y perjuicios inexistentes. También sobre este punto se ha pronunciado la Sección Segunda de este Tribunal en sentencia de 28 de marzo de 2.012 (recurso nº 1.785/11 ), a cuyo tenor: '(...) Y en el supuesto ahora enjuiciado es lo cierto que no se ha acreditado por la actora la existencia de un daño derivado de su exclusión de la bolsa de trabajo, debiendo subrayarse que la simple inclusión en la bolsa no supone la automática contratación de los trabajadores, con preferencia respecto a otros trabajadores también incluidos, así como que no consta en absoluto el concreto período en que la actora podía haber sido contratada de no estar excluida de la bolsa por tener derecho a tal contratación, cuando el perjuicio ha de acreditarse en todo caso, alegando oportunamente y probando los elementos objetivos en los que la parte actora basa el cálculo de aquél. Sin que quepa por lo demás hacer recaer sobre la demandada la carga de la prueba que permitiera evaluar la existencia y el importe de los perjuicios, conforme al principio de proximidad o control de la prueba, al incumbirle la misma a la actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 LEC (...)'.

VIGESIMO.-En síntesis: procede el rechazo de este motivo y, con él, del recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Zulima , contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de MADRID , en los autos núm. 648/12, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA y la SOCIEDAD DE PREVENCION DE FRATERNIDAD MUPRESPA, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios) y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.