Sentencia Social Nº 44/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1415/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0049691

Procedimiento Recurso de Suplicación 1415/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1177/2011

Materia: Incapacidad

C.A.

Sentencia número: 44/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1415/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Nuria Bermúdez Gómez en nombre y representación de D./Dña. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número 1177/2011, seguidos a instancia del recurrente frente a MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERROUET CAR SL y CONTROL Y CONSERVACION DE EDIFICIOS SL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- Por resolución del INSS de 2 1-5-2004 se reconoció a D. Carlos Ramón una invalidez permanente parcial para su profesión de ayudante limpiador a razón de una base reguladora de 524,02 euros y eón cargo a la mutua Asepeyo aseguradora de la mercantil Berrouet Car SL para la que prestaba servicios al momento del accidente. Las secuelas en ese momento diagnosticadas fueron por sobreesfuerzo físico: artrodesis grado 1 con hernia discal L5-S1 posterolateral derecha migrada y estenosis del foramen derecho.

SEGUNDO .- El 1-11-2005 el demandante se contrata con la mercantil Control y Conservación de Edificios SL donde hasta la actualidad viene desde entonces realizando funciones de conserje.

La mutua aseguradora de este empresario es Fremap.

TERCERO. - El 28-12-2010 el demandante sufre una lumbalgia post esfuerzo de la que es dado de alta por la mutua el 10-1-2011.

CUARTO .- Solicita el 19-5-2011 demandante revisión del grado de la incapacidad reconocida y es examinado por el EVI el 14-7- 2011 que le diagnostica artrodesis lumbar instrumentada L5-S1, fibrosis perirradicular espondilolistesis L5-S1 grado 1, hernia discal posterior L4-L5 y neuropatía tomacular con cervicobraquialgia izquierda derivad de enfermedad común.

Como limitaciones funcionales se consideran: Evitar posturas o esfuerzos que puedan comprimir o fraccionar nervios periféricos como llevar pesos. No apoyar codos en bordes de mesas o sillas. No cruzar las piernas. No estar de cuclillas. Informe de Neurología (6-4-11) evitar apoyos continuados y posturas mantenidas que pudieran comprimir nervios en sus trayectos superficiales.

Y se concluyen en el sentido de que: En la actualidad la situación del paciente puede ser considerada con un agravamiento significativo respecto de su anterior estado y se objetivan causas médicas que pueden justificar un cambio en su anterior calificación. Impedimento para tareas que requieran esfuerzos intensos y moderados, cargas de objetos pesados, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas, flexo extensiones reiteradas de columna lumbar y permanencias en bipedestación prolongada.

QUINTO .- El 3-8-2011 se dicta resolución por el INSS acordando mantener al grado de incapacidad por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

Se formula reclamación previa que se desestima.

SEXTO .- La base reguladora al momento de la solicitud de la revisión de grado era de 13.208,76 euros anuales.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Carlos Ramón , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/04/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante la revisión de la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida en 2004, cuando prestaba servicios como ayudante limpiador.

Frente a dicha sentencia e ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado primero para que se especifique la cuantía que por la incapacidad permanente parcial percibió el demandante.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo y la parte no justifica otra condición para tener que introducirlo con lo cual no es posible admitirlo.

SEGUNDO.- En el siguiente apartado del mismo motivo propone la revisión del hecho probado tercero para que se especifique que la dolencia que se presentó en diciembre de 2010 lo fue por un nuevo accidente de trabajo trabajando para otra empresa y del que se hizo cargo la Mutua que tenía concertada la cobertura de tal contingencia, queriendo indicar el resultado de una RM practicada el 25 de febrero de 2011.

El motivo no puede ser estimado porque de la documental invocada no se infiere claramente y sin necesidad de conjeturas que la baja médica a la que se refiere el ordinal impugnado derive de accidente de trabajo. Solo se invoca un documento de la Mutua que no indica para nada que esa alta médica lo sea de un accidente de trabajo y el hecho de que sea ésta la que lo emite no tiene, necesariamente, que corresponderse a la cobertura que tenga de las contingencias profesionales.

Por otro lado, en relación con el resultado de la resonancia magnética ya lo recoge el informe médico de síntesis con lo cual nada nuevo está introduciendo la parte en este punto.

TERCERO.- Como último apartado destinado a la revisión de los hechos probados se propone la adición de uno nuevo en el que se indique las lesiones y limitaciones funcionales que sufre el demandante, atendiendo a lo que se indica en el informe médico forense.

Tampoco este motivo puede ser admitido por cuanto que, claramente, el juez ha obtenido el cuadro de padecimientos de lo que se ha actuado en el expediente administrativo de forma que no ha atendido a otros informes que, por lo demás, no resultan ser de mayor solvencia que el informe médico de síntesis y ello permite mantener la conclusión fáctica alcanzada por en instancia que no es ilógica ni irracional y no se evidencia como errónea. Al margen todo ello de lo que realmente ha constituido la razón de desestimar la pretensión.

CUARTO.- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española calificando a la sentencia recurrida de incongruente. Según dicha parte, en el expediente administrativo se valoró la profesión habitual de ayudante limpiador y la única sobre la que debe girar la pretensión sin que el órgano judicial de instancia haya atendido a tal actividad, alterando con ello la pretensión.

El motivo no puede ser estimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia.

En efecto y partiendo de que lo que plantea la actora provocaría la nulidad de la sentencia y ello debía formularlo como primer motivo del recurso y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo cierto es que no es posible entender que exista esa incongruencia.

Simplemente, el órgano judicial de instancia ha dado respuesta a la pretensión partiendo de que uno de los elementos que la configuran no concurre en el momento en que se interesa la declaración de invalidez. Esto es se quiere atribuir la misma a una actividad profesional que no es la que está desplegando el demandante y ello podrá ser objeto de infracción de norma sustantiva pero no de procesal en tanto que afecta a los elementos que configuran el derecho y es a la parte a la que le corresponde acreditarlos o defender con los elementos normativos que estime oportunos que en ese punto la profesión a atender es otra pero jamás calificar a la sentencia de incongruente porque ha dado respuesta a la pretensión en un elemento de su configuración que entiende no concurre en este caso. La evidencia de que no es incongruente la sentencia es la propia argumentación que ofrece la parte para rechazar que la profesión habitual a considerar sea otra es que s e remite a jurisprudencia que en la materia se ha producido y desde luego no referida a cuestiones procesales sino de fondo.

QUINTO.- Dentro del segundo motivo y con carácter subsidiario, se denuncia la infracción del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 137.4 y 140 del mismo texto legal , y artículo 12.2 del Decreto 3158/1966 y doctrina judicial que cita. En este motivo insiste la parte en que las dolencias que actualmente presenta el demandante se han agravado respecto de la situación que presentaba cuando fue declarado en incapacidad permanente parcial y le limitan para la actividad para la que fue declarado en incapacidad permanente.

Como hemos advertido anteriormente, el juez de instancia, sin valorar el cuadro de dolencias y padecimientos del demandante, rechaza la pretensión por cuanto que se pretende una invalidez permanente para una actividad que el demandante ha dejado de desempeñar desde 2005 en que pasa a ser conserje.

Pues bien, siendo ésta la razón por la que se desestima la demanda, no es posible atender al motivo que nada tiene que ver con la razón ofrecida por la sentencia de instancia. La parte tendría que haber denunciado el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y la doctrina jurisprudencial en la materia tanto en relación con el concepto (S STS 17-1-1989..., 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'), como en relación con la concurrencia de actividades ( STS de 26 de septiembre de 2007, Recurso 4277/2005 ' que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo (SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de Febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.)

A ello no se opone el hecho de que el expediente administrativo figure como profesión la de limpiador ayudante, cuando también indica la de conserje y en hecho probados queda tal actividad como actual desde el año 2005 y es, además, la que se describió en el certificado de empresa que la parte aportó al expediente -folio 183 y 201-.

Por tanto, si la demanda solo reclama una incapacidad permanente total para una determinada actividad y ésta no es la que entiende el juzgador que debe regir la pretensión y si la parte no combate esta conclusión desde la norma sustantiva, nada podemos analizar en orden a la verdadera profesión que, sin necesidad de otro expediente, pudiera haberse resuelto en este momento pero que, en perjuicio de la parte actora, pudiera provocarle una extinción de un vinculo laboral que desde luego no parece interesarle en este momento e introducirnos en otra actividad profesional sin haberla solicitado sería incurrir en una extra petición que normativamente está prohibido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha once de enero de 2013 , en el procedimiento instado por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA SEPEYO, MUTUA FREMAP, BERROUET CAR, S.L., CONTROL Y CONSERVACIÓN DE EDIFICIOS, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1415-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.