Sentencia SOCIAL Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rº 945/17 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 44/18
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA, Autos Nº 1302/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Everardo contra TELEPIZZA SAU se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 15/12/16 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: 1º.- Don Everardo (el trabajador) con DNI NUM000 , prestaba ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TELEPIZZA S.A.U. (en adelante la empresa) desde el día 4 de junio de 1998 en virtud de distintos contratos temporales a tiempo parcial en los periodos siguientes: del 4 de junio al 8 de diciembre de 1998, con una jornada del 27% y grupo de cotización 10; del 9 de diciembre al 5 de febrero de 1999 con una jornada del 30 % y grupo de cotización 10; del 3 de marzo al 13 de abril de 1999 con una jornada del 27,5 % y grupo de cotización 9; del 14 de abril al 6 de junio de 1999 con jornada el 34,5 % y grupo de cotización 9; del 7 de junio al 16 de julio de 1999 con jornada del 27% y grupo de cotización 09; del 17 de julio al 8 de agosto de 1999, con jornada del 27% y grupo de cotización 9. Del 9 de agosto de 1999 al 2 de diciembre de 2014 prestó servicios en virtud de contrato indefinido con jornada del 100% y grupo de cotización 3. (vida laboral al f. 319 y carta de despido) 2º.- El actor ostentaba a la fecha del despido la categoría de Jefe de Segunda.

3º.- El actor realizaba funciones de consultor/supervisor de las tiendas propias y franquiciadas de la empresa en las provincias de Málaga (16) y Córdoba (3). (hecho conforme) El 80% del trabajo lo desarrollaba el actor en las tiendas propias y el 20% restante en las franquiciadas. (testifical del Sr. Hilario ) 4º.- Como consultor debía controlar y ayudar a las tiendas franquiciadas para velar por el cumplimiento de la normativa de la empresa en relación a los franquiciados. Como supervisor tenía a su cargo las tiendas propias y estaba encargado de supervisar que cada procedimiento operativo, financiero, legal, de personal y de marketing fuese implementado y desarrollado en cada una de sus tiendas. En cada tienda propia hay un Jefe de Tienda y tres o cuatro encargados con categoría de subencargado. (testificales) 5º.- El actor, residente en Sevilla con su familia, fue trasladado a Málaga con efectos del 1 en enero de 2013 por lo que empezó a percibir una cantidad en concepto de traslado. (hecho conforme) 6º.- En octubre o noviembre de 2013 don Hilario fue nombrado Director de la Zona de Andalucía siendo el superior jerárquico del trabajador. (testifical del Sr. Hilario ).

7º.- Al menos desde julio de 2014 la empresa, dentro de su proceso de desprenderse de tiendas propias a nivel nacional, estuvo negociando la venta de las tiendas de Málaga para que fueran explotadas en régimen de franquicia. En dicho proceso de negociación uno de los posibles futuros franquiciados remitió un correo electrónico al Sr. Hilario el día 16 de octubre de 2014 quejándose del comportamiento del actor que a su juicio obstaculizaba su entrada como franquiciado. (documental nº 14 de la empresa por reproducido) Las personas que pretendían hacerse cargo de las tiendas como franquiciados se retiraron de la negociación con la empresa (testifical del Sr. Hilario y de la Sra. Marí Luz , representante de los trabajadores) 8º.- Finalmente las tiendas propias que el actor supervisaba en Málaga capital, un total de 5, fueron franquiciadas el día 1 de diciembre de 2014. Por este motivo la empresa mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2014 que trató de ser notificado al trabajador por burofax el mismo día 14 hasta que finalmente aquel lo recibió el día 3 de diciembre, comunicó al trabajador que desde el día 16 de noviembre dejaría de supervisar las tiendas propias de Málaga por lo que se dejaría sin efecto la situación de desplazamiento temporal y, por ende, la percepción de la ayuda por desplazamiento, indicándole que hasta que se produjera la definitiva redistribución de las tiendas de la zona sur el actor continuaría gestionando 13 tiendas franquiciadas, de las cuales 10 estaban en distintas localidades de la provincia de Málaga y las otras 3 en localidades de la provincia de Córdoba. (escrito al f. 105 y justificantes de los intentos de notificación y de la entrega a los f. 106 al 112) 9º.- El trabajador percibía un salario base de 949,22 €, una gratificación voluntaria de 1.316,72 €, una prorrata de pagas extras de 158,20 €; un plus de cantidad/calidad del trabajo por importe de 131,41 € y un complemento ad personam de 3,64 €. El ingreso en especie es de 94,36 €.

En concepto de traslado cotizable percibió 1.207 € mensuales en el último año si bien tal cantidad se redujo a 643,73 € en la nómina del mes de noviembre de 2014 (hojas de salarios a los f. 83 y ss).

10º.- El día 2 de diciembre de 2014 la empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día. La carta obra a los f. 95 al 102 dándose por reproducido su contenido a efectos de integrarlo en los hechos probados.

11º.- El actor fue sustituido por Oscar , Jefe de Tienda de Jerez de la Frontera que ascendió a supervisor tras el cese del actor. (testifical del propio Sixto ) 12º.- El día 18 de septiembre de 2014, jueves, el actor tenía en su planificación semanal una reunión en la tienda de Málaga III por la mañana y por la tarde visitas a las tiendas de Málaga I y Málaga II. El viernes día 19 tenía visitas por la mañana a la tiendas de Málaga IV y Málaga VIII. (documental nº 7 del ramo de la empresa.

El día 18 de septiembre de 2014 el actor asistió al partido de fútbol que enfrentaba al Sevilla con el Feyenord en Sevilla y que empezaba a las 21 horas. Este hecho lo conocía el Sr. Hilario pues se lo comunicó el actor el mismo día. El día 18 de septiembre el Sr. Hilario convocó al actor y a otros compañeros a una reunión de trabajo el viernes por la mañana en Sevilla. (correos electrónicos a los f. 371 al 373 y testifical del Sr. Hilario ) 13º.- Según los procedimientos de la empresa a los franquiciados que mantienen una deuda con la misma no se les sirve el pedido del producto si no hacen un prepago del importe del mismo. El Sr.

Hilario remitió un correo electrónico el día 22 de agosto de 2014 a varios subordinados, entre ellos el actor, recordándolo (testifical del Sr. Hilario y correo al f. 117) Uno de dichos franquiciados es la mercantil INVERSIONES TORREMADENA que en virtud del acuerdo al que llegó con la empresa tenía que abonar la cantidad de 6.000 € todos los lunes de cada semana antes de las 12:30 horas para que la empresa le sirviera el producto. Dicha mercantil mantenía una deuda de 71.390,95 € con la empresa a fecha 31 de diciembre de 2012. (anexo al contrato de franquicia y relación de deuda a los f. 118 al 120) La mercantil referida abonaba la deuda parte con transferencia, parte con un confirming a 120 días.

(testifical del Florian ) Uno de dichos confirming cuyo justificante se envió al actor el día 30 de septiembre de 2014, no fue atendido por el banco lo cual fue puesto en conocimiento del actor por el departamento contable. El actor pidió explicaciones al franquiciado quien realizó las gestiones oportunas y comprobó que efectivamente su banco no había atendido el confirming. Finalmente el supervisor Sr. Hilario le concedió un día de plazo para el abono de la deuda. (testifical del Sr. Hilario y del Sr. Florian ) 14º.- La subencargada de Málaga III, Paulina , firmó un reconocimiento de deuda por un importe de 100 € de fecha 21 de noviembre de 2014 a consecuencia de faltantes de dinero de caja acumulados desde septiembre de 2014 lo que comunicó al Departamento de Personal el 26 de noviembre de 2014. (documental nº 15) 15º.- En la empresa se firman contratos temporales a tiempo parcial de 24, 35 y 50 horas mensuales con posibilidad de horas complementarias (testifical del Sr. Hilario ) 16º.- La empresa facilitó a los supervisores, entre ellos el actor, una presentación elaborada por el Departamento de Personal en relación a los cambios legislativos en materia laboral conteniendo referencias al contrato a tiempo parcial y a la imposibilidad de que dichos trabajadores realizaran horas extraordinarias y la necesidad de que las horas complementarias constaran por escrito (documental nº 18) 17º.- Desde el Departamento de Personal se remitió un correo electrónico a los Directores Regionales en febrero de 2014 comunicándoles el nuevo procedimiento de contratación partiendo de la existencia de una bolsa de horas disponibles para contratar por zonas (documental nº 19 por reproducido) 18º.- En febrero de 2014 se produjeron en las tiendas de Málaga los siguientes aumentos de jornada solicitados por el actor: - En la tienda de Málaga VIII cinco trabajadores con contrato a tiempo parcial han sido objeto de aumentos de jornada para proceder a la devolución de las horas realizadas en exceso.

- En la tienda de Málaga IV cinco trabajadores con contrato a tiempo parcial han sido objeto de aumentos de jornada para proceder a la devolución de las horas realizadas en exceso.

- En la tienda de Málaga VIII cinco trabajadores con contrato a tiempo parcial han sido objeto de aumentos de jornada para proceder a la devolución de las horas realizadas en exceso.

- En la tienda de Málaga VIII la empresa debía en marzo de 2014 0,2 horas a un trabajador y 3,4 horas a otros.

- En la tienda de Málaga IV la empresa debía en marzo de 2014 3,9 horas a un trabajador, 6,1 horas a otro y 11,80 horas a otro. (documental nº 20 y 21 del ramo del actor) 19º.- El día 9 de septiembre de 2014 el actor remitió un correo al propio Director de Zona, el Sr. Hilario , en el que habla de la necesidad de aumentar jornada para compensar exceso de horas ante la imposibilidad temporal de nuevas contrataciones, imposibilidad que era consecuencia de que las tiendas de Málaga estaban en proceso de ser franquiciadas por los problemas que pudieran derivarse de la subrogación del personal (documental nº 13 del ramo del actor, correo al f. 419 y testifical de la Sra. Marí Luz ) 20º.- El 10 de noviembre de 2014 el actor solicitó aumentos de jornada para cuatro trabajadores de las tiendas de Málaga. Así solicitó el aumento de 24 a 80 horas a dos trabajadores a los que se debían 19,2 horas y 32 horas respectivamente, y aumento de 50 a 100 horas a trabajadores a los que se adeudaban 21,36 y 40,1 horas respectivamente. Los aumentos solicitados fueron aceptados por la empresa. (documental 22 y 23 del ramo de la empresa) Mediante un correo remitido por Zaida , responsable del Departamento de Personal, el día 21 de noviembre de 2014 al actor le manifestaba que era muy grave que los trabajadores con contrato a tiempo parcial hicieran horas que exceden de su jornada dada la expresa prohibición legal y que los excesos eran exagerados. (correo a los f. 203 y 204 en el documento nº 23 del ramo de la empresa) 21º.- Sixto se hizo cargo de las tiendas de Málaga franquiciadas que dejó de supervisar el actor por decisión de la empresa. En dichas tiendas, con posterioridad al cese del actor consta que se deben horas a 36 trabajadores. Concretamente en la tienda de Málaga VIII se debían horas a un total de 14 trabajadores entre los cuales figuran tres de los cuatro trabajadores a los que se debían horas y que motivaron la solicitud del actor de incrementar la jornada de noviembre de 2014. (documental 24 al 28 del ramo de la empresa y testifical de Sixto ) 22º.- Es frecuente que en las tiendas propias de TELEPIZZA en Madrid y Andalucía los trabajadores con contratos a tiempo parcial excedan el número de horas ordinarias y complementarias pactadas lo que la empresa corrige después mediante aumentos de jornada.

23º.- La aplicación informática de gestión de las tiendas propias recoge la posibilidad de que se adquiera algún producto fuera del proveedor habitual siempre que no sea producto básico como los ingredientes de las pizzas. Esta adquisición de producto se realiza por los Jefes de Tienda o por los encargados. (documental al f. 22 y testificales) 24º.- En una visita que el Sr. Hilario realizó a las tiendas de Málaga en la semana del 17 al 21 de noviembre de 2014 comprobó que en las cámaras de las tiendas había productos que no habían sido adquirido a través de los distribuidores autorizados por la empresa. Concretamente varias tiendas presentaron tickets de adquisición de productos denominados en la empresa de cuarta gama (ensalada, lechuga, tomates, pan de hamburguesa, hamburguesas, rúcula, pastas al microondas) fechados en noviembre de 2014 en diversos establecimientos como Mercadona, Lidl, Erosky o de un establecimiento asiático no identificado. (testifical del Sr. Hilario y documental 29 al 33) 25º.- La empresa despidió a una Jefa de Tienda en Jerez por vender masas caducadas y adquirir productos fuera de los cauces habituales (testifical de Zaida , Directora del Departamento de Personal y carta de despido al f. 296 y ss) 26º.- El actor presta servicios para la empresa SOCIEDAD FRANQUICIADORA MERCADO PROVENZAL desde el 5 de febrero de 2015 como consultor con una remuneración mensual de 1.430,62 € (documental nº 5 del ramo de la actora). En dicha sociedad presta servicios como Director Florian , que es franquiciado de TELEPIZZA (testifical).

27º.- Con fecha 27 de enero de 2015 se celebró el acto de conciliación, tras papeleta de despido presentada el día 19 de diciembre de 2014 que se tuvo por intentado sin avenencia (f. 26).

La presente demanda se interpuso el día 22 de diciembre de 2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda inicial del proceso declaró improcedente el despido del actor producido el 2 de diciembre de 2014 , condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad que indicaba y a que, en el supuesto de que optare por la readmisión le abonase los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, sin perjuicio de la deducción que procediese por los salarios percibidos como consecuencia de un nuevo empleo.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la parte demandada-- conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

El recurrente muestra su conformidad con la declaración de improcedencia del despido, alegando que la controversia objeto del recurso se ciñe al complemento de traslado percibido por él, en concreto al carácter salarial de lo percibido por tal concepto.

Para ello en el primer motivo solicita la revisión del hecho probado noveno, al objeto de que, manteniendo inalterado el primer párrafo del mismo, se modifique el párrafo segundo, quedando el mismo redactado en los términos siguientes: 'En concepto de traslado cotizable viene percibiendo al menos desde diciembre de 2013 la cantidad de 1.207 € mensuales si bien tal cantidad se redujo a 643,73 € en la nómina del mes de noviembre de 2014. Asimismo el trabajador percibía la cantidad extrasalarial mensual de 103,30 € en concepto de ayuda transporte.' Y se añada un nuevo párrafo a ese hecho probado noveno del siguiente tenor literal: 'El trabajador percibió durante el año 2013 retribuciones dinerarias por importe total de 46.185,30 € y desde diciembre de 2013 a noviembre de 2014 la cantidad de 46.562,28 €.' La Sala accede solo en parte a la revisión del párrafo segundo, en el sentido de añadir a lo que consta en el mismo que el actor percibía la cantidad mensual de 103,30 € en concepto de ayuda transporte, dado que, así resulta de la prueba documental en que se funda. Y rechaza la revisión de dicho párrafo en cuanto al resto, por carecer la expresión 'al menos desde diciembre de 2013' de prueba que la avale, y en su totalidad en cuanto al nuevo párrafo que se pretende adicionar, al ser insuficiente la prueba documental invocada para acreditar lo percibido por el actor en el año 2013 (Borrador de la Declaración del IRPF Ejercicio 2013. Periodo 01-01/31-12) y no corresponder lo que se dice percibido desde diciembre de 2013 a noviembre de 2014 con lo que resulta de las nóminas obrantes a los folios 83 a 94 de los autos, además de ser en todo caso irrelevante la modificación pretendida a los efectos del proceso y del recurso, de acuerdo con lo que seguidamente se dirá al resolver sobre el motivo de censura jurídica.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y jurisprudencia aplicable, y de los artículos 11 y 34 del Convenio Colectivo de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio , discrepando el recurrente del criterio del Juzgador de instancia, que considera que el complemento de que se trata no tiene carácter salarial, por las razones que expresa en el fundamento de derecho segundo párrafos cuarto y quinto, y alegando que ha de partirse de la presunción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo, estableciendo una presunción iuris tantum que desplaza la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial, en este caso a la demandada. Y añade que existen pruebas al menos indiciarias de que la cantidad cuestionada deriva de la actividad desarrollada por el actor, dado que la percibía incluso en los períodos vacacionales, y se cotizaba por ella a la Seguridad Social, deduciéndose de las nóminas su carácter salarial.

El artículo 11 del Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio --publicado en el BOE núm. 228 de 23 de septiembre de 2013-- y referido a Movilidad geográfica: traslados y desplazamientos, establece en su apartado 1 lo siguiente: 'En los supuestos de traslados a centros de trabajo distintos de la misma empresa que exijan un cambio de residencia, se estará a lo estipulado en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores a excepción de la indemnización, en caso de que el empleado opte por rescindir su relación en el plazo previsto legalmente, la cual ascenderá a 30 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

La decisión de traslado deberá ser notificada por escrito por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

El trabajador trasladado tendrá derecho a una compensación económica por gastos, la cual comprenderá aquéllos ocasionados por su traslado y el de su respectiva familia con la que conviva y efectivamente se desplaza con él.

Igualmente, el trabajador que vaya a ser trasladado al amparo de lo estipulado en el indicado art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , se beneficiará de un permiso retribuido de tres días laborables continuados, anteriores o posteriores al descanso semanal, a disfrutar con anterioridad a la ejecutividad de la medida, al objeto de que efectúe las gestiones pertinentes para la búsqueda de residencia en aquella localidad donde pasará a desarrollar sus actividades.' Por su parte, el artículo 40 ET , regulador de la Movilidad geográfica, al que remite el precepto convencional citado, dispone en su apartado 1: 'El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. (...).

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.' Lo que prevén, por tanto, los preceptos convencional y estatutario citados para el caso de traslado del trabajador a un centro de trabajo distinto de la misma empresa, que exija un cambio de residencia, es una compensación económica por los gastos ocasionados por el mismo, al trabajador y, en su caso, a la familia con la que conviva y se desplace con él, no el abono de una cantidad fija mensual desde la fecha en que se produjo el traslado, que en el caso enjuiciado suponía casi una tercera parte del total importe de la retribución mensual con prorrata de pagas extraordinarias (32,29%), cantidad que vino percibiendo hasta mediados de noviembre de 2014, de acuerdo con la notificación intentada por la demandada el 14/11/2014 y efectuada el 3/12/2014 de que a partir del 16/11/2014 dejaría de supervisar las tiendas propias de Málaga y quedaría sin efecto la situación de desplazamiento temporal y la percepción de la correspondiente ayuda por desplazamiento.

Ese abono fijo mensual que se reflejaba en las nóminas en concepto de 'Traslado', no es obviamente la compensación por los gastos ocasionados por el traslado a que aluden los preceptos convencional y estatutario citados, que habría supuesto el abono por la demandada de la correspondiente indemnización por una sola vez.

Y atendida la estructura salarial regulada en el artículo 34 del Convenio colectivo de aplicación es claro que no se trata de un complemento extrasalarial como compensación de gastos ocasionados por la ejecución del trabajo (como serían las indemnizaciones o suplidos, las dietas, las ayudas al transporte, el quebranto de moneda, etc.), teniendo sin duda carácter salarial en cuanto venía a remunerar la jornada anual efectiva de trabajo y los descansos legal y convencionalmente establecidos, al igual que el salario base, abonándose siempre en la misma cuantía, incluso durante las vacaciones del trabajador, siendo asimilable al salario en especie que se abona en ocasiones, en particular cuando se produce el traslado o desplazamiento del trabajador a un centro de trabajo en un país extranjero [que el artículo 34 citado define como la remuneración consistente en la prestación de determinados servicios o beneficios, tales como manutención, alojamiento, casa-habitación o cualesquiera otros suministros, cuando dichos beneficios no formen parte del salario base] y cotizando por él la demandada a la Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la LGSS , modificado por el Real Decreto-ley de 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores que, publicado en el BOE de 21/12/2013, entró en vigor en el siguiente día (Disposición Final Décima), y en su apartado 1 obliga a las empresas a cotizar a la Seguridad Social por la parte del salario en especie que pagan a sus trabajadores, excluyendo en todo caso en el apartado 2 de la base de cotización las indemnizaciones por traslados.

Hemos de concluir, por tanto, que, teniendo el complemento citado naturaleza salarial, su importe debió de incluirse en su totalidad en el salario regulador de la indemnización por despido, sin que a ello pueda obstar la circunstancia de que la demandada, antes de haber comunicado al actor su despido disciplinario -- mediante carta fechada el 2/12/2014 y por los hechos que en la misma se indican, que se dicen producidos en los últimos meses-- mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2014 que trató de ser notificado al trabajador por burofax el mismo día 14 hasta que finalmente aquel lo recibió el día 3 de diciembre, le hubiere comunicado que desde el día 16 de noviembre dejaría de supervisar las tiendas propias de Málaga, y se dejaría sin efecto la situación de desplazamiento temporal y, por ende, la percepción de la ayuda por desplazamiento, indicándole que hasta que se produjera la definitiva redistribución de las tiendas de la zona sur el actor continuaría gestionando 13 tiendas franquiciadas, de las cuales 10 estaban en distintas localidades de la provincia de Málaga y las otras 3 en localidades de la provincia de Córdoba, resultando evidente que lo pretendido por la demanda a través de la comunicación efectuada al actor mediante el escrito de fecha 14 de noviembre de 2014 que recibió él el día 3 de diciembre, cuando ya había sido despedido no fue otra que la de minorar el importe de la indemnización por despido, por lo que debemos estimar el motivo y el recurso, revocando en parte la sentencia impugnada para incrementar el importe de la indemnización opcional derivada del despido, incluyendo para su abono el concepto cuestionado, que se venía incluyendo en nómina como 'Traslado'. Así efectuado, el importe del salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias que venía percibiendo el actor ascendía a 3.634,78 € (S. base, 949,22; Gratific. voluntaria, 1.316,72; Traslado, 1207; Parte proporc. pagas extras, 158,20 y Complemento Ad Personam, 3,64), salario que multiplicado por 12 mensualidades y dividido entre 365 días arroja un importe diario de 119,50 €.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 15 de diciembre de 2016 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa TELEPIZZA, S.A.U., sobre Despido; y revocamos en parte la sentencia recurrida en el solo sentido de fijar el importe de la indemnización opcional por el despido en la cantidad de 85.113,88 € y el importe sobre el que habrán de calcularse los salarios de tramitación en la cantidad de 119,50 €/día, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-0945-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a once de enero de dos mil dieciocho La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-