Sentencia SOCIAL Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1020/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0041924
Procedimiento Recurso de Suplicación 1020/2017
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 936/16
RECURRENTE/S: D. Serafin
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 44
En el recurso de suplicación nº 1020/17 interpuesto por la Letrada Dª ROSA LÓPEZ GONZÁLEZ en
nombre y representación de D. Serafin
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los
de MADRID, de fecha 5 DE MAYO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 936/16 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Serafin contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 5 DE MAYO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absuelvo a éstos de los pedimentos de aquel, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Serafin , con DNI NUM000 y nacido el NUM001 de 1950, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 .



SEGUNDO.- El demandante presentó solicitud de pensión de jubilación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de septiembre de 2015 (folio 42 del expediente administrativo).



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 16 de marzo de 2016 reconociendo a don Serafin una pensión de jubilación, dentro del Régimen General, del 100% de la base reguladora de 640,97, con efectos de 15 de marzo de 2016 (folios 51 a 54 del expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 29 de abril de 2016, que fue desestimada por Resolución de 23 de junio de 2016 (folios 91, 92, 97 y 98 del expediente administrativo).



QUINTO.- Don Serafin ha cotizado a la Seguridad social en España por los periodos recogidos en la vida laboral obrante a los folios 20 y 21 del expediente administrativo. El demandante realizó trabajos en Suiza en los términos recogidos en el informe de vida laboral aportado por dicha parte como documento nº 7 en el acto de la vista.



SEXTO.- El Instituto nacional de la Seguridad Social calculó, a petición del Juzgado, una nueva base reguladora por importe de 520,74 € y tomando en consideración las bases medidas de cotización correspondientes al Grupo de tarifa 1 en el que el demandante estuvo encuadrado en España (documento presentado en fecha 23 de marzo de 2017).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre prestación de Seguridad Social (jubilación) ha desestimado la demanda de D. Serafin , quien recurre en suplicación tal pronunciamiento, a través de cuatro motivos. El primero, formulado al amparo del art. 193, a) de la LRJS , se dirige a obtener la declaración de nulidad de la sentencia por vicio procesal de incongruencia y defectos en dicha resolución judicial, citándose como normas infringidas los arts. 218 de la LEC , 97.2 de la LRJS , 24.1 y 120.3 de la CE .

Antes de dar respuesta a las consideraciones vertidas en el motivo, conviene dejar sentados los presupuestos de la incongruencia fijados por la doctrina. Cabe decir que '(...) Una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Igualmente, según la doctrina constitucional, así, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , el vicio de incongruencia '(...) no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )' .

Como dicen las SSTS (Sala 1ª) de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

Y, en fin, según indica la STC 25/2012 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium . Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi , alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).» Con las resoluciones transcritas, es viable abordar la denuncia jurídico-procesal en que se funda el motivo, entendiéndose que la sentencia no incurre en la irregularidad aducida. En efecto, al actor le fue reconocida pensión de jubilación con arreglo a una base reguladora con cuya cuantía ha mostrado su disconformidad, alegando las razones que, conforme a su parecer, avalan el reconocimiento de una prestación de superior importe. La sentencia ha cumplido con la obligación que impone el art. 97.2 de la LRJS de reflejar los hechos que se consideran probados por el juzgador, sin perjuicio de las revisiones fácticas que se puedan articular mediante el motivo oportuno, y, además, ha emitido un fallo que, sea o no correcto desde la óptica del derecho sustantivo aplicable, resuelve la pretensión aducida. Se dice por el recurrente que la fundamentación jurídica se basa en una sentencia del TSJ de Andalucía, en la que se sustancia cuestión que no es similar o ajena a la que se ha resuelto en el caso actual. Tal alegato nada tiene que ver con la incongruencia, puesto que, sea o no acertada la aplicación en el supuesto ahora enjuiciado del criterio del Tribunal referido-en sentencia sobre trabajador que también había trabajado en Suiza, como el demandante y reclamó pensión de jubilación- la disconformidad con el sentido del fallo, aunque este se sostenga en lo resuelto en otro precedente referido a pensión de jubilación de trabajador migrante, ha de plantearse a través del motivo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , cauce idóneo para la censura jurídica cuando la sentencia vulnera normas de derecho sustantivo o jurisprudencia.

No se ha producida en consecuencia indefensión alguna del actor, al observarse por la sentencia los requisitos del art. 97.2 de la LRJS y el art. 218 de la LEC , siendo útil recordar también que, conforme a reiterada jurisprudencia, la infracción procesal ha de causar a la parte verdadera indefensión y aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales ( STC 158/89 , y SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ).

Atendiendo a lo expuesto, el motivo se desestima.



SEGUNDO.- En el siguiente, amparado en el art. 193, b) de la LRJS , se interesa la modificación del hecho probado quinto, con propuesta de este texto alternativo: 'D. Serafin ha cotizado a la Seguridad Social en España durante 140 meses en los períodos recogidos en la vida laboral obrante a los folios 139 y 140 del expediente, y concretamente desde el 1 de febrero de 1974 al 30 de abril de 1977 y desde el 1 de junio de 1978 al 31 de octubre de 1986. El demandante realizó trabajos en Suiza desde el 1 de noviembre de 1986 en los términos recogidos en el informe de vida laboral aportado por dicha parte como documento nº 7 en el acto de la vista (folios 150 a 152)'.

Para dar respuesta a la pretensión revisora, se impone antes dejar constancia de la fórmula por la que se ha calculado por el INSS la base reguladora de la pensión-640,97 euros- como cociente resultante de dividir 161.523,47 euros entre 252 meses. Según obra en los folios 79 y 80, la Entidad Gestora ha tenido en cuenta 30.241,54 euros, como suma de las bases de cotización de los meses comprendidos entre noviembre de 1984 y octubre de 1986, más 131.281,93 euros, suma de dichas bases del período que va desde noviembre de 1968 a octubre de 1984, siendo el período computable o elegido (folio 79) el comprendido entre el 1-11-1968 y 31-10-1986.

Al folio 139 (informe de vida laboral) el número de días en que el actor ha permanecido en alta en Seguridad Social es de 4.952, acreditando 4.259 días en de forma simultánea en dos o más empresas o en dos o más Regímenes distintos del Sistema-pluriactividad-durante un total de 693 días, siendo la suma de días efectivos en situación de alta de 4.259 días. Por otro lado, y según figura en los folios 150 a 152, el demandante ha prestado servicios en empresas de Suiza desde noviembre de 1986 hasta diciembre de 2007.

En consecuencia, las cotizaciones a la Seguridad Social en España son las que se desprenden de los folios referidos 79 y 80, prueba documental que refleja con exactitud tal extremo, al margen de qué período ha de computarse para determinar la pensión, bajo el antecedente que se acaba de referir, en el que el actor no cotizó a la Seguridad Social española. Se desestima por ello el motivo.



TERCERO .- En el siguiente, amparado en el art. 193, c) de la LRJS se alega infracción del art. 48 del TFUE , y 14 y 24.1 de la CE . La conclusión a la que desembocan las consideraciones del presente apartado se concreta por el recurrente en estos términos: la base reguladora de la pensión ha de cuantificarse en 916,50 euros mensuales, resultado de sumar las cotizaciones comprendidas entre noviembre de 1984 y octubre de 1986 (última cotización realizada en España) que ascienden a 30.241,50 euros, -período computado, como se ha dicho, por el INSS-más las comprendidas entre junio de 1977 y octubre de 1984, y febrero de 1974 y abril de 1977, que ascienden a 119.451,83 euros, suma que dividida entre 163,33 meses (11,66 años por catorce) arroja la base reguladora citada.

Según consta a los folios 79 y 80 de los autos, las bases de cotización de febrero de 1974 a julio de 1974 asciende a 155,96 euros, de agosto de 1974 a marzo de 1975, a 195,18 euros, de abril de 1975 a junio de 1975, a 242,78 euros, de julio de 1975 a marzo de 1976, a 243,95 euros, de abril de 1976 a diciembre de 1976, a 300,57 euros, de enero a marzo de 1977, a 330,68 euros; en abril de 1977, la base reguladora asciende a 483,57 euros. De junio a setiembre de 1977, a 86 euros, de octubre de 1977 a marzo de 1978, a 97,72 euros, abril y mayo de 1978, a 107,10 euros, junio a diciembre de 1978, a 382,24 euros, enero y febrero de 1979, 436,33 euros, de marzo a diciembre de 1979 a 482,31 euros, en enero y febrero de 1980, asciende a 538,21 euros, marzo y abril, 596,81 euros, mayo, 750,60 euros, junio a agosto, 596,81 euros, setiembre, 634,67, octubre a diciembre, 750,60, todas de dicho año; de enero de 1981 a diciembre de 1981, la base asciende a 844,18 euros, de enero a setiembre de 1982, a 928,20 euros, de octubre a diciembre a 907,83 euros, enero y febrero de 1983, a 930,91 euros, marzo a agosto, 1026,47 euros, setiembre a diciembre, 1004,92 euros, enero de 1984, 1069,20 euros, febrero, 1186,40 euros, y de marzo a octubre, a 1134,11 euros.

Los períodos que el demandante computa suman 144 meses, equivalentes a 12 años. No se explica cómo se ha calculado la suma de 119.451,83 euros, que, añadida al importe de las cotizaciones de noviembre de 1984 a octubre de 1986, da el resultado diferente al que determina la Entidad Gestora, con lo que el motivo se desestima, al no concordar la ausencia de este requisito con los derechos que se consideran vulnerados.



CUARTO.- Se alega a continuación que la sentencia de instancia infringe el art. 56.1.c y el Anexo XI, en el apartado referido a España, del Reglamento CE 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

El art. 52 del Reglamento (CE ) Nº 883/2004 del parlamento europeo y del consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza) (DO L 166 de 30.4.2004, p. 1) dispone que: '1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada: a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional); b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera: i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico, ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

2. Si procede, la institución competente aplicará al importe calculado de acuerdo con las letras a) y b) del apartado 1 todas las cláusulas de reducción, suspensión o supresión establecidas por la legislación que aplique, dentro de los límites establecidos por los artículos 53 a 55.

3. El interesado tendrá derecho a recibir de la institución competente de cada Estado miembro el importe más elevado de los calculados de acuerdo con lo dispuesto en las letras a) y b) del apartado 1.

4. Cuando el cálculo efectuado con arreglo a la letra a) del apartado 1 en un Estado miembro produzca siempre como resultado que la prestación nacional sea igual o superior a la prestación prorrateada, calculada de conformidad con la letra b) del apartado 1, la institución competente no efectuará el cálculo prorrateado, siempre que concurran las condiciones siguientes: i) que tales situaciones se expongan en el anexo VIII, parte 1, ii) que no sea aplicable ninguna legislación que contenga normas para impedir la acumulación, conforme a los artículos 54 y 55, a menos que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 55, apartado 2, y iii) que el artículo 57 no sea aplicable en las circunstancias específicas del caso en lo que se refiere a los períodos cumplidos en virtud de la legislación de otro Estado miembro.

5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3, el cálculo prorrateado no se aplicará a los regímenes que prevean prestaciones para cuyo cálculo no se tengan en cuenta períodos de tiempo, a condición de que dichos regímenes figuren en el anexo VIII, parte 2. En tales casos, el interesado tendrá derecho a la prestación calculada de conformidad con la legislación del Estado miembro de que se trate'.

El art. 56 de esta misma norma señala: 1. Para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes: a) cuando la duración total de los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo con arreglo a las legislaciones de todos los Estados miembros afectados sea superior al período máximo requerido por la legislación de uno de dichos Estados miembros para la obtención de una prestación completa, la institución competente de ese Estado miembro tendrá en cuenta el citado período máximo en lugar de la duración total de los períodos cumplidos; este método de cálculo no deberá dar lugar a que se imponga a la institución el coste de una prestación superior a la prestación completa establecida por la legislación que ésta aplique. Esta disposición no se aplicará a las prestaciones cuyo importe no dependa de la duración de los períodos de seguro; b) las formas de cómputo de los períodos que se superpongan están fijadas en el Reglamento de aplicación; c) si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente: i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique; ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate.

2. Las disposiciones de la legislación de un Estado miembro en materia de revalorización de los elementos considerados para el cálculo de las prestaciones se aplicarán, según proceda, a los elementos que ha de tener en cuenta la institución competente de ese Estado miembro, de conformidad con el apartado 1, en relación con los períodos de seguro o residencia cumplidos bajo la legislación de otros Estados miembros'.

El Anexo XI sobre disposiciones particulares para la aplicación de la legislación de los estados miembros, en lo que afecta a España dice que 'a) En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c) el cálculo de la prestación teórica española se basará en las cotizaciones reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española. Cuando, para el cálculo de la cuantía básica de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se aproxime en el tiempo a los períodos de referencia, teniendo en cuenta la evolución de los precios al consumo.

b) A la cuantía de la pensión obtenida se añadirán los incrementos y revalorizaciones calculados para cada año siguiente para pensiones de la misma naturaleza'.

El actor muestra conformidad con el importe de las cotizaciones comprendidas entre noviembre de 1984 y octubre de 1986, así como las del período de junio 1978 a octubre de 1984 y febrero de 1974 a abril de 1977, no así con las bases aplicadas a períodos que se califica como no cotizados (noviembre de 1968 a mayo de 1978). Ahora bien, alegándose infracción de las normas invocadas, nada se dice en relación con el período computable cubierto por la legislación de Suiza-país en el que el aquel trabajó desde noviembre de 1986 a diciembre de 2007- ni tampoco cuál han de ser las bases que más se aproximen en el tiempo actualizadas con el IPC, dato determinante, según el actor, para obtener una base reguladora superior a la reconocida.

Y sobre este aspecto, no se cita la normativa en la que se apoya la pretensión, es decir, aquella de la que resulte el importe real de las bases actualizadas con la revalorización que corresponda, carga probatoria que incumbe al demandante.



QUINTO .- Hay que recordar finalmente que si la base reguladora calculada por el actor es fruto de cotizaciones exclusivamente habidas en el trabajo realizado en España-como se desprende de los motivos segundo y tercero- resulta obligado citar las normas sustantivas-o jurisprudencia-del ordenamiento jurídico español que se hayan infringido por la sentencia recurrida, obligación que viene impuesta por los arts. 193, c ) y 196.2 de la LRJS , con la finalidad de establecer si la cuantía de dicha base se ha determinado correctamente con arreglo a derecho. La Sala no puede confeccionar de oficio el recurso, en el que la parte ha de precisar en qué términos no se han aplicado correctamente o se han dejado de aplicar las normas que a tal fin han de invocarse, y es claro que la cita, sin más, del Reglamento Comunitario y la Constitución Española no sirven para averiguar si la base reguladora computable para la pensión está debidamente calculada .



SEXTO .- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso, en todas sus pretensiones, incluida la de elevación de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, por no encontrarse razones que puedan justificar el planteamiento por la Sala de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 5-5-2017 por el Juzgado de lo Social número 08 de Madrid , en autos 936/2016, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1020/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1020/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.